por Kiyoshi Harada

Impostos são espécies tributárias que integram as receitas públicas compulsórias. E as receitas públicas constituem bens públicos indisponíveis, inegociáveis e irrenunciáveis, porque existem como meios necessários ao cumprimento das finalidades do Estado. Os impostos destinam-se ao custeio de serviços públicos gerais do Estado no cumprimento de seus fins, visando o bem comum.

Daí a proibição do art. 167, IV, da CF de vincular receita de impostos a órgão, fundo ou despesa in verbis:

‘Art. 167. São vedados:

....................................................................................................

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde e para a manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, e 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;'¹

Como se verifica, esse mesmo inciso constitucional ressalva dessa proibição e de forma expressa a “prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita”.

Essas operações de créditos, conhecidas pela sigla AROs são freqüentemente utilizadas por Municípios e Estados como instrumentos destinados a suprir a deficiência momentânea de caixa. São operações de curto prazo realizadas para resgates dos empréstimos públicos no próprio exercício financeiro de suas contratações, à medida da realização das receitas públicas estimadas.

A interpretação literal da parte final do inciso IV, do art. 167, da CF pode conduzir à errônea conclusão de que a ressalva aí prevista está a permitir a utilização de receita tributária como garantia de operação de crédito, que assegue a execução direta em caso de inadimplemento.

Ora, é pacífico na doutrina e na jurisprudência a impenhorabilidade de bens públicos. Assim sendo, as receitas de impostos, como bens públicos que são, não se prestam à execução direta, consectário lógico do vinculo de natureza real que se estabelece entre a coisa e a ação do credor pignoratício, hipotecário ou anticrético.

Daí a precisa lição do mestre Hely Lopes Meirelles:

“Desde que a Constituição da República retirou a possibilidade de penhora de bens da Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, retirou, também, a possibilidade de oneração de tais bens, uma vez que a execução de toda garantia real principia pela penhora, na ação executiva correspondente, para a subseqüente satisfação da dívida, mediante praceamento ou adjudicação do bem dado em garantia. Uma garantia real que não contasse com a execução direta da coisa onerada, deixaria de satisfazer aos seus fins, desgarantindo o direito do credor. Não seria de modo algum garantia real”².

Esse consagrado publicista, em outra passagem, pontifica:

“....não importa, por igual, o fim a que se destine a garantia real. Desde que os bens públicos das entidades estatais são insuscetíveis de penhora, sendo a penhora consectário legal da execução para satisfação do crédito, objeto de garantia real, ressalta a impossibilidade de constituir penhor ou hipoteca sobre bens e rendas públicas de qualquer natureza ou procedência. Para a garantia de empréstimo, há o recurso à emissão de títulos e outros mais postos, à disposição da Administração pelo direito financeiro, sem necessidade de o Estado recorrer a institutos de direito civil, que impliquem execução direta sobre os bens vinculados à dívida”³.

O não menos festejado jurista, Francisco Campos, também, sustenta que “o oferecimento de determinados impostos ou garantias de empréstimo público não significa hipoteca dos mesmos impostos ou do substrato do fundo constituído pela sua arrecadação, mas tão somente que os impostos em questão constituem rubrica permanente do orçamento enquanto durar a obrigação resultante do empréstimo.⁴

Com base na lição desses renomados juristas afirmamos que essa “vinculação tem o sentido de preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada, evitando-se situações de desequilíbrio orçamentário. Por isso, a entidade política mutuante é obrigada a manter, permanentemente, na lei orçamentária anual dotação específica para garantia do pagamento da dívida, enquanto esta perdurar” ⁵.

A jurisprudência de nossos tribunais, também, não discrepa do quanto exposto. Na apelação civil nº 168.220-1 de que foi Relator o Des. Régis de Oliveira, a E. 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decretou a rescisão parcial do contrato de execução de obra pública, para excluir a cláusula que vinculava as receitas do ICMS para garantia do pagamento. Nos autos do AI nº 722.535-3, de que foi Relator o Juiz Antonio de Pádua Ferraz Nogueira, o 1º TAC manteve a liminar concedida em medida cautelar preventiva, requerida pela Municipalidade de Araçariguama, para suspender os poderes outorgados ao banco credor (BANESPA) para recebimento do ICMS em pagamento de mútuo decorrente de contrato firmado entre as partes. Esse tema foi ventilado, também, no mandado de segurança impetrado pela Municipalidade de São Paulo contra ato do Presidente do Banespa, que destinava diretamente ao credor, o produto da arrecadação das cotas do ICMS vinculadas em garantia do mútuo. A liminar foi concedida, porém, ao final, o processo foi extinto sem julgamento de mérito a pretexto de irregularidade na representação processual da impetrante. Foi provida a apelação da impetrante anulando a decisão monocrática para determinar a apreciação do mérito (Apelação Cível nº 135.447-1-SP, 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rel. Des. Jorge de Almeida). Antes da decisão de mérito houve acordo das partes e o Município recebeu de volta os valores do ICMS indevidamente compensados com os seus débitos resultantes de operações de empréstimo. Quanto à indisponibilidade da receita pública é de ser lembrada, ainda, no âmbito do Município de São Paulo, a Lei nº 11.713/94, que autorizou o Executivo aumentar o capital social da EMURB mediante, entre outras modalidades, a “cessão de créditos ou direitos de qualquer natureza”. Com base nessa lei, o Decreto nº 34.798/95 transferiu à EMURB créditos tributários inscritos na dívida ativa, no valor total de R$100.00.000,00. Após concessão da liminar no bojo da ação popular (Proc. nº 145/95 da 7ª VFP), o Decreto nº 34.798/95 foi revogado.

Logo, é nula de pleno direito a cláusula contratual que autoriza a instituição financeira credora sacar diretamente do Fundo de Participação dos Municípios, mediante uso da procuração outorgada igualmente por cláusula contratual pelo ente público tomador do empréstimo público, como constam do contrato-padrão que vem sendo utilizado pelas instituições financeiras em geral.

Notas e referências

1 § 4º. É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, a e b, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta.

2 Direito administrativo brasileiro. 7. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, p. 503.

3 Apud Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 17. ed., 2004, p. 575.

4 Direito constitucional. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, V. 1, p. 218.

5 Cf. nosso Prática do direito financeiro e tributário. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 204.

Revista Jus Vigilantibus

Sobre o autor

Kiyoshi Harada

Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados.

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Escrito por Dr. Júlio às 07h09
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Preserva Ambiental Consultoria cobrirá evento da Agenda 21 em Ponta Grossa - PR

O Seminário Internacional "Experiências de Agendas 21: Os Desafios do Nosso Tempo" que acontecerá nos dias 27, 28 e 29 de novembro em Ponta Grossa - PR, contará com a presença do Eng. Químico Giuliano Moretti, diretor da Preserva Ambiental Consultoria, como moderador do Grupo de Trabalho (GT) Padrões de Produção e Consumo. Como palestrante, este GT receberá o Eng. Químico Claudio Luiz Geromel Barretto, conselheiro da Comissão de Meio Ambiente do CREA-PR, representante do CREA-PR na Comissão de Direito Ambiental da OAB-PR e membro do Fórum Permanente da Agenda 21 Paraná. Como debatedora da mesa, o GT receberá a gerente de Meio Ambiente e Co-processamento Corporativo da Votorantim Cimentos, Engª Química Patrícia Monteiro Montenegro. Este e outros GTs serão realizados no dia 29 de novembro, na Universidade Estadual de Ponta Grossa - UEPG - Campus Uvaranas.

O Seminário Internacional é mais uma etapa na construção da Agenda 21 do Brasil, fundamentado nas iniciativas da Agenda 21 Paraná, que tem insistido na necessidade de mudança de atitude, repensando a relação do Homem com a Natureza para construir, coletivamente, um futuro melhor para todos. A proposta se fundamenta na consciência de que é responsabilidade de todos – indivíduos, grupos e organizações – colocar em prática os compromissos assumidos na Agenda 21, conhecendo e participando das decisões, principalmente daquelas que possam vir a afetar as comunidades onde vivemos e trabalhamos. Para isto, é necessária a construção de uma nova percepção de mundo, de novos valores, atitudes, estilos de vida, entender que pequenas mudanças podem gerar grandes efeitos. É nesta ótica que devemos assumir a importância de iniciar o processo de construção das Agendas 21.

Fonte: Preserva Ambiental Consultoria / SEMA-PR

Escrito por Dr. Júlio às 08h53
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O fim do foro privilegiado é tão difícil de ser aprovado quanto a proposta que proíbe condenados na primeira instância por crimes contra a administração pública

“Vantagem que se concede a alguém com exclusão de outro e contra o direito comum.” Essa é uma das definições, talvez a melhor delas, do Dicionário Aurélio, para uma das mais injustas leis brasileiras – o tal do foro privilegiado. Na semana passada, o Congresso Nacional deixou escapar a possibilidade de acabar com essa excrescência jurídica que distingue os réus em duas categorias: os com mandato eletivo e os sem. É que nossas “otoridades”, quando praticam algum crime, têm direito a serem julgadas apenas pelos tribunais recursais ou superiores. Escapam dos juízes de primeira instância, aqueles que moram na cidade ou na região onde o crime foi praticado e que muitas vezes conhecem bem não só quem praticou o delito, mas também os prejuízos causados à sociedade.

Por isso, é lamentável que a proposta de emenda à Constituição (PEC) propondo o fim da prerrogativa de função assegurada para prefeitos, governadores, deputados, senadores e também para algumas categorias da magistratura tenha sido derrotada na semana passada na Câmara dos Deputados. Por pouco não passou. Faltaram apenas 48 votos.

Por se tratar de uma PEC, a proposta, que tramitava desde 2007, precisava do apoio de pelo menos 308 parlamentares. Teve apenas 260. Mais do que previsível, afinal, temos cerca de metade do parlamento encalacrados no Supremo Tribunal Federal, uma espécie de reino dos céus para os deputados e senadores brasileiros. Mas não são só eles. Muitos de seus principais cabos eleitorais, os prefeitos de suas “bases”, também estão pendurados nos tribunais do estado aguardando apenas prescrição do crime para continuar atuando livremente.

Em muitos casos, os detentores desses privilégios são pessoas que se aproveitam do cargo investido para assaltar os cofres públicos, tirando da população o direito à escolas de qualidade, rodovias asfaltadas, banheiros decentes e por aí em diante. Não custa lembrar que a maioria dos processados por envolvimento com o esquema desbaratado pela Operação João-de-barro da Polícia Federal são por desvio de recursos para pequenas obras de esgotamento sanitário, como banheiros em comunidades carentes e pequenas barragens e sistemas de esgoto.

VAIVÉM Todos tiveram ou ainda têm foro privilegiado quando são processados na área criminal por fraude em licitação, peculato, desvio de recursos, formação de quadrilha, danos ao meio ambiente e até mesmo atos de violência contra terceiros. Poucos são condenados, raramente são presos e na maioria das vezes acabam impunes. Muitos vezes, os processos vão e vêm de uma instância para a outra, principalmente em caso de prefeitos que perdem uma disputa ou terminam o mandato e se reelegem depois, contribuindo mais ainda para a morosidade no julgamento e favorecendo a prescrição.

A proposta ainda pode ser votado, em outras oportunidades, desde que haja disposição, mas isso dificilmente vai ocorrer. O fim do foro privilegiado é tão difícil de ser aprovado quanto a proposta que proíbe condenados na primeira instância por crimes contra a administração pública e também contra a pessoa, batizada de Ficha Limpa. Por isso, cada dia mais cabe ao eleitor pensar bem e se informar bem sobre seu candidato antes de digitar seu número na urna eletrônica. Cabe mais do que nunca ao eleitor cassar o privilégio de quem não merece exercer cargos públicos.


Menos transparência

Trabalho do Instituto de Estudos Socioeconômicos, uma instituição não governamental e apartidária com sede em Brasília, que desde 1979 trabalha em prol da ampliação da participação da sociedade civil na execução e acompanhamento dos gastos públicos, aponta o Brasil na quarta posição do Índice Latino de Transparência Pública (ILTP). Ao todo, foram 12 países pesquisados. Na sua frente, estão a Costa Rica, com 69 pontos, o Peru, com 54, o Panamá, com 50. Na escala de 1 a 100, do menos para o totalmente transparente, o Brasil ficou com 49 pontos, um a mais que a Argentina e o México, que empataram com 48. Na última vez que o Brasil participou da pesquisa, em 2003, obteve 50 pontos.

Ou seja, apesar dos avanços que a internet trouxe para o controle dos gastos públicos, o Brasil se manteve praticamente no mesmo patamar. As principais causas para a quarta posição brasileira segundo o estudo são a pouca abertura para a participação popular na execução e acompanhamento dos gastos públicos, a escassez de informações importantes para que a população possa acompanhar o orçamento em todas as suas fases, desde a elaboração, e a falta de controle eficiente sobre os funcionários federais envolvidos com esse assunto.

Escrito por Dr. Júlio às 08h45
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por Carlos Eduardo Rios do Amaral

A negativa de alguns motoristas de veículos automotores de se submeterem ao teste do bafômetro, para se aferir a quantidade de álcool no sangue, é o assunto em destaque na mídia. Igualmente, o grande número de mortos e feridos envolvidos em acidentes de trânsito.

O que vem deflagrando intensa atividade legislativa e regulamentar do Estado. Mas, é inegável, o personagem principal dessa movimentação normativa e preventiva, sem coadjuvantes, é o bafômetro. Este instrumento auxiliar das autoridades de trânsito foi consagrado como prova certa e inquestionável. Aí que reside sua polêmica.

Para muitos, a não submissão do motorista aparentemente (ou flagrantemente) embriagado ao teste do bafômetro, escudado na garantia universal e secular da não auto-incriminação, constituir-se-ia em óbice intransponível para a penalização do condutor infrator, o que o deixaria impune, mesmo tendo ingerido bebida alcoólica. O raciocínio é equivocado. Em verdade, o teste do bafômetro constitui-se apenas em uma, de muitas, provas colocadas à disposição das autoridades de trânsito e judiciárias.

O fato de sua sofisticada e precisa verificação do teor alcoólico não transforma este precioso instrumento em prova única, nem estabelece uma hierarquia entre as provas. Não adianta fazer uma listinha, nosso ordenamento jurídico adotou um modelo aberto de perscrutação da culpa. Em outras palavras, todos os meios de prova moralmente legítimos e não proibidos pela lei podem ser utilizados para responsabilização civil e penal dos motoristas infratores, com a imposição das sanções cabíveis. Inexistindo entre todas as provas admissíveis uma ordem de credibilidade, uma preferência legal, que mais agradaria a autoridade ou o magistrado para busca da verdade.

Esses agentes são livres para apreciação da prova, mas devem sempre motivar suas razões. Por exemplo, a recusa de um suposto pai a se submeter a exame de DNA pode ser suprida pelo depoimento de vizinhos e parentes que atestem a intensa atividade sexual vivida pelos genitores da criança no período que precedeu a concepção, além de sinais físicos assemelhados ao do suposto pai.

Da mesma forma, um estupro pode ser positivado pelo depoimento de testemunhas e da própria vítima quando, em perfeita sintonia e com riqueza de detalhes, revelarem sem sombra de dúvidas toda a atrocidade sofrida pela mulher ofendida em sua integridade física e psíquica, mesma na ausência de confissão do acusado em seu interrogatório. Ainda, nos casos de lavagem de dinheiro e mercado de capitais o próprio luxuoso ou vasto patrimônio do investigado e de sua família, em descompasso com os rendimentos auferidos, podem caracterizar o delito, quando esbarrar a investigação nos sigilos bancário e fiscal. A regra para a prisão em flagrante do motorista embriagado é a mesma.

Contenta-se esta hipótese de custódia provisória com sua demonstração por quaisquer meios admitidos e não vedados pelas leis. A ausência da realização do teste do bafômetro em nada prejudica a necessária segregação cautelar daquele que ousa colocar em risco a vida de todos os pedestres e condutores de veículos automotores, principalmente daqueles encarregados do transporte coletivo de passageiros e de cargas perigosas, mas desde que positivada a sincera possibilidade de embriaguez por outras provas.

A voz de prisão emanada pela autoridade de trânsito, mesmo sem o teste do bafômetro, assim, configurará legitima hipótese de estrito cumprimento do dever legal. Sendo pacífico o entendimento de juízes e tribunais superiores de que o depoimento das autoridades policiais que fizeram cessar o curso da infração penal não pode ser desmerecido pela simples alegação de parcialidade ou interesse pessoal, porque destacados pelo Poder Público para o escopo único de zelar pela incolumidade dos cidadãos.

Para o condutor detido restará o ônus da prova da alegação de versão mendaz apresentada pelos agentes de trânsito, o que ao final será sopesado pelo magistrado. Se é certo que o desejo de não submissão ao teste do bafômetro caracteriza hipótese de recusa legítima, melhor seria traduzi-la como perda da extraordinária oportunidade de, indubitavelmente, rechaçar toda a fúria estatal que recairá sobre o próprio motorista, desde a primeira abordagem, até conclusão final dos procedimentos administrativo e judicial de apuração da infração.

Poucas provas não se confundem com ausência de provas. Acaso desfavorável o veredicto para o motorista, terá este que se contentar com o diminuto, mas suficiente, material probatório carreado para os autos do processo, respondendo às sanções cominadas ao caso concreto.

Em conclusão, o apego à garantia da não auto-incriminação não se constitui em imunidade material ou processual para motoristas que se atreverem a dirigirem voluntariamente embriagados, expondo toda a coletividade a risco. Importa tão-somente na exclusão de apenas uma, de muitas, provas colocadas à disposição das autoridades de trânsito e do Estado-Juiz para julgamento do ilícito. Podendo o motorista beberrão, exercido seu direito de espernear, ter que "lecionar" suas aulas de garantias constitucionais no xadrez, quiçá dividindo o mesmo beliche daquele que se valeu, sem sucesso, do direito ao silêncio.

Revista Jus Vigilantibus

Sobre o autor

Carlos Eduardo Rios do Amaral

Defensor Público do Estado do Espírito Santo.

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Escrito por Dr. Júlio às 06h36
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Para se configurar conluio são exigidas provas ou evidências inequívocas de que tenha havido ajuste entre as partes quanto à utilização de um processo com objetivo de fraude. Esse foi o entendimento da Seção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho (SDI-2) ao decidir que não houve conluio no fechamento de acordo para reintegração de empregado dos Correios, em processo com decisão favorável à empresa. A entendimento foi adotado na recusa de recurso do Ministério Público, que sustentava beneficiamento do autor da ação, em detrimento do patrimônio público.

O MP entrou, inicialmente, com ação rescisória no Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF-TO) para anular o acordo de reintegração. O argumento foi o de fraude. O empregado, no caso, não teria estabilidade legal, foi demitido sem justa causa e recebeu todas as verbas devidas perante o sindicato, sem nenhuma ilegalidade. Com base nos dados, o MPT ressaltou que, no processo, já havia decisão de primeira instância desfavorável ao trabalhador, que interpôs dois recursos no TRT, sem sucesso, antes de apelar ao TST.

O Tribunal Regional do Trabalho não acatou o recurso do MP por entender que “não poderia haver conluio entre as partes para contornar sentença não transitada em julgado, pois ainda não existia uma definição final do caso”, encontrando-se sujeito à modificação ou confirmação em outras instâncias judiciais. Não haveria, assim, a segurança de resultado favorável à ECT, concluiu o TRT.

A empresa entrou com Recurso Ordinário no TST. O ministro José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, relator do processo na SDI-2, também não vislumbrou nenhum conluio. O acordo entre as partes, observou, ocorrera sem o pagamento de verba indenizatória e só foi feito após emissão do parecer do departamento jurídico da ECT.

Para se configurar a conluio, prossegue o ministro, são exigidas provas ou evidências inequívocas de que tenha havido ajuste entre as partes quanto à utilização do processo com objetivo de fraude. No entanto, “do relato dos fatos, não se extrai qualquer conduta que possa levar a conclusão de que tenha havido tal vício”, conclui.

Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

ROAR-79/2006-000-10-00.8


FONTE/ORIGEM => http://www.conjur.com.br/2009-nov-18/conluio-caracteriza-quando-anuencia-partes-decide-tst

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Escrito por Dr. Júlio às 15h37
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