Um comerciante de Guaranésia (MG) está obrigado a indenizar sua ex-amante que ele acusou de extorsão. A decisão é da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais , que fixou a indenização em R$15 mil por danos morais. Cabe recurso.
Em 2002, o comerciante, então com 65 anos, registrou boletim de ocorrência contra a mulher. Relatou que, a partir de 1998, começou a ser chantageado pela mulher, que ameaçava contar aos parentes dele que ambos haviam tido um relacionamento do qual nasceu uma filha, à época com 20 anos, caso ele não entregasse as quantias exigidas. E afirmou que não tinha certeza se a filha era dele, pois ela “relacionava-se com outros homens e o enrolava para não realizar o teste de paternidade”.
Na ocorrência policial, ele afirmou que entregara à ex-amante cinco cheques: um de R$ 1.100 e quatro de R$ 1 mil. Os valores não seriam depositados em conta corrente, mas trocados com terceiros. Segundo ele, os cheques eram solicitados pelo primo da mulher por meio de bilhetes, que o comerciante destruía receando que a família descobrisse o antigo caso extraconjugal.
Instaurado o inquérito policial, o Delegado de Polícia indiciou a mulher e um filho dela. No entanto, de acordo com a ex-amante, essas acusações não eram verdadeiras. Ela disse que eles eram amantes, na época. E que tinham um relacionamento amoroso que já durava mais de 22 anos, período no qual ele provia o sustento dela e de seus filhos.
De acordo com a versão da ex-amante, a relação teria sido rompida quando o comerciante encontrou uma amante mais jovem. Ele teria, então, dito que os cheques seriam os últimos que ela receberia. Porém, quando a filha dos dois foi descontar a importância, não conseguiu recebê-la. Ela ligou, então, para o ex-amante, mas ele teria respondido que “não pretendia pagar e o assunto seria resolvido, dali em diante, com o advogado”.
“Tudo não passou de uma encenação perante a família. Para justificar a emissão voluntária de cheques, ele criou uma engenhosa história, que foi desmascarada quando o filho dele achou, dentro de uma Bíblia, canhotos dos cheques para mim”, declarou ela.
O Ministério Público recomendou, em março 2004, o arquivamento do caso por falta de provas — o que de fato ocorreu, em abril do mesmo ano. Contudo, a mulher alegou que “foi associada à prática de um crime, sentiu vexame e constrangimento imensuráveis e passou a sentir vergonha de encarar os vizinhos”. “Vivi momentos depressivos devido aos abalos psicológicos e à exposição negativa da minha imagem”, informou. Ela entrou com uma ação de indenização por danos morais em 13 de novembro de 2006.
Em sua defesa, o lojista negou que tivesse fornecido os cheques espontaneamente. “Eu nem tinha fundos para isso”, argumentou. Ele também ressaltou que não houve ataque nem à honra subjetiva nem à honra objetiva da ex-amante e que a mulher deixou de apresentar provas de suas alegações, embora esteja querendo “um lucro fácil”. Pediu, por fim, a improcedência da causa.
A juíza Cristiane Zampar foi favorável à ex-amante, que é dona de casa. “Não há o mais tênue indício de ser verdadeira a denúncia. É preciso reprimir denúncias infundadas, do contrário elas se tornam licença para ações criminosas. E ninguém se livra de uma acusação dessas sem um redobrado esforço para limpar seu nome”, considerou. Ela condenou o comerciante ao pagamento de indenização de R$ 15 mil.
Ambas as partes recorreram. O comerciante pediu a improcedência da causa e a mulher requereu majoração da indenização e dos honorários do advogado, de 10 para 20%.
A relatora do caso, no TJ mineiro, Cláudia Maia, entendeu que houve má-fé do comerciante, que apresentou “alegações frágeis, as quais, aliadas ao depoimento das testemunhas, levam a crer que a investigação policial teve como propósito ocultar da família a existência do concubinato”. A decisão da turma julgadora, composta pela relatora e pelos desembargadores Alberto Henrique e Luiz Carlos Gomes da Mata, foi unânime.
Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ mineiro
Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2009
O ato de repúdio que a OAB-SP prepara, para o próximo dia 24 de novembro, contra o juiz federal Fausto Martins De Sanctis, da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, faz reascender a polêmica entre o juiz federal e o advogado criminalista Carlos Ely Eluf. O caso se arrasta desde 2006. Eluf diz que foi impedido de ver o inquérito contra seu cliente (no caso Credit Suisse) mesmo depois de diversas ordens do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Já De Sanctis acusa Eluf de mentir, pois afirma que câmeras do cartório filmaram o estagiário de Eluf olhando os autos. Nesta sexta-feira (13/11), o juiz voltou a dizer que não violou qualquer tipo de prerrogativa da Advocacia.
Eluf entrou com representação contra De Sanctis na Corregedoria do TRF-3. Para se defender, o juiz mandou entregar as fitas do circuito interno do cartório que registraram o fato para provar que agira corretamente. Os desembargadores acolheram a prova apresentada pelo juiz e a consideraram letícima. Depois de examinar as gravações arquivaram a representação. Diante da decisão do TRF-3, o juiz entrou com açãocontra Eluf na 1ª Vara Cível de São Paulo.
Agora, a Comissão de Direitos e Prerrogativas da seccional paulista da OAB resolveu fazer ato público de desagravo ao advogado e de repúdio contra De Sanctis. A OAB promete, também, fazer uma representação contra o juiz no Conselho Nacional de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.
Fernando Mattos, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), diz que não vê ilegalidade no procedimento alegado pelos advogados contra De Sanctis. Segundo ele, o uso das fitas de segurança do cartório como prova não revela segredos entre advogado e cliente. Para Mattos, o juiz não responde à Comissão de Prerrogativas da OAB sobre seus atos. "Se houver desvio, é a corregedoria do tribunal quem deve apurar", disse.
De Sanctis é um juiz de decisões polêmicas. Foi dele a iniciativa de expropriar a mansão e as obras de arte do ex-banqueiro Edemar Cid Ferreira e com o produto da expropriação criar um museu público. Ele também foi acusado de desrespeitar decisão do Supremo em duas ocasiões: a primeira ao insistir em levr adiante ação penal contra o russo Bóris Berezovsky, acusado de crime financeiro no caso MSI-Corinthians, depois que o ministro Celso de Mello mandou suspender o processo: a segunda ao mandar prender o banqueiro Daniel Dantas, também acusado das práticas de crime financeiro e de corrupção ativa, depois de concessão de Habeas Corpus em sentido contrário pelo presidente da corte, ministro Gilmar Mendes.
O MP estadual propôs ação civil pública (ACP) contra o município, em busca da recuperação do meio ambiente danificado pela ocupação irregular da área. Busca, também, a condenação de agente público municipal por ato de improbidade. A municipalidade, por sua vez, alega a existência de litisconsórcio necessário com os proprietários da área (a União e outros). Sucede que a ACP tem por único objetivo obrigar o município a executar uma série de providências pelas quais é responsável, não em razão de eventual propriedade, mas sim por suas atribuições constitucionais. Assim, é irrelevante a discussão a respeito da propriedade da área, pois descabida a alegação de que a sentença atingirá a esfera jurídica da União ou de qualquer entidade autárquica federal. Daí não se verificarem os requisitos para a formação do litisconsórcio (art. 46 e 47 do CPC), que deve considerar a natureza da relação jurídica material. REsp 1.132.744-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/11/2009.
O Supremo Tribunal Federal arquivou Reclamação que apontava violação à Súmula Vinculante 11, que regulamenta o uso de algemas. A ação, ajuizada pela Defensoria Pública do Distrito Federal, questiona decisões do juiz da 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Ceilândia.
A Defensoria contesta o uso de algemas em um servente de pedreiro acusado de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Para manter o acusado algemado, o juiz alegou insuficiência de agentes na escolta do denunciado e sua periculosidade presumida. Sustentou ainda que a Súmula Vinculante não se aplica a julgamentos feitos pelo próprio magistrado, já que nesse caso a imagem do preso não é afetada.
A Súmula Vinculante 11 foi editada no dia 13 de agosto deste ano, após o julgamento de um recurso em favor de réu mantido algemado durante o julgamento no Tribunal de Júri e que foi condenado. Os ministros do STF concordaram que as algemas prejudicaram a imagem dele perante os jurados.
A Defensoria do DF rejeita os argumentos do juiz e pede a anulação das audiências de instrução feitas nessas condições. Isso porque o magistrado não poderia se basear em uma “mera recomendação de escolta” e porque o enunciado do STF “tutela todo e qualquer indivíduo sob a custódia do Estado”, não somente aqueles que serão julgados pelo Júri ou que estão na mira da imprensa.
Decisão Preliminarmente, a relatora da matéria, ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, admitiu o ingresso da reclamação. Ela lembrou que a criação do instituto da súmula vinculante gerou uma nova hipótese de cabimento de reclamação ao STF, conforme disposto no artigo 103-A, parágrafo 3º, da Constituição Federal.
“Assim, a contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso”, explicou a ministra.
NO mérito, a relatora considerou evidente a excepcionalidade da medida, determinada em razão do perigo que o reclamante representaria à integridade física daqueles que participaram da audiência se estivesse sem as algemas. “Pautou-se o magistrado na evidente periculosidade do agente, atestada pelas condenações anteriores por crimes cometidos mediante emprego de violência ou grave ameaça a pessoa, nos termos do artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, do Código Penal”, afirmou.
Outra justificativa para a manutenção do reclamante algemado, seria um relatório produzido pelo diretor da penitenciária do Distrito Federal noticiando que o detento cometeu infrações disciplinares graves, entre elas agressão e tentativa de fuga.
Conforme a ministra Cármen Lúcia, a 3ª Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Ceilândia, ao examinar a periculosidade do réu e o contexto em que o ato processual seria realizado, entendeu ser excepcionalmente necessário mantê-lo algemado. A relatora lembrou que em casos semelhantes, nos quais o uso das algemas decorre de fundamentação escrita e consistente de autoridade reclamada, os ministros do Supremo não têm acolhido a alegação de afronta à Súmula Vinculante 11. Na mesma linha, são as seguintes decisões monocráticas: Rcl 7268, 9086, 8313, 8032, 7264, 7260, 8659, 8328, entre outros.
RCL 6565
Revista Consultor Jurídico, 13 de novembro de 2009
Na safra deste ano, o Brasil deverá colher cerca de 135 milhões de toneladas de grãos, o que representa pouco mais de 6% da produção mundial, estimada em 2,2 bilhões de toneladas pelo Departamento de Agricultura dos Estados Unidos (USDA).
Se no comércio internacional de bens agrícolas e industriais e serviços o país detém 1,2% de participação nas exportações, nos embarques agrícolas a presença verde-amarela no planeta é muito maior: chega a 7%, incluindo não apenas grãos, como a soja, mas também outros produtos como carnes, café, açúcar e etanol.
O SBT e o ex-apresentador da emissora Gugu Liberato conseguiram baixar o valor da condenação em causa ganha pelo ator Thiago Lacerda. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro havia fixado que cada acusado pagasse R$ 140 mil ao ator global. Em recurso, a emissora conseguiu reduzir o valor para R$ 40 mil. O julgamento foi encerrado no fim da tarde desta terça-feira (10/11).
Thiago decidiu processar a emissora e o apresentador por conta de um quadro do programa “Domingo Legal” em que peças de celebridades eram leiloadas. “O Thiago usou uma sunga na representação da Paixão de Cristo, em Nova Jerusalém, no sertão pernambucano. Um dos produtores pegou a sunga e entregou ao Gugu, que na época, leilova via telefone peças de celebridades” diz o advogado da emissora Marcelo Migliori. Ele conta que o programa fez uma reportagem sobre a peça mesclando imagens com o leilão da sunga. “O Thiago falou que a cueca não era dele, que era um rolo, um engano, mas o Gugu acabou provando que a sunga era do ator e a confusão começou aí”.Segundo o advogado o caso foi uma questão de “uso indevido de imagem”, mas ficou estigmatizado como caso da sunga.
Em primeira instância a 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou o SBT e Gugu ao pagamento de R$ 140 mil ao ator. O valor foi mantido pelo TJ-RJ, mas a emissora conseguiu reduzir o valor com recurso no Superior Tribunal de Justiça. “Consideramos uma vitória porque o objetivo era só o de baixar o valor da condenação”, explicou o advogado.
Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2009
A Turma proveu o recurso para majorar o valor indenizatório de danos morais, considerando que, provado o nexo de causalidade entre a omissão do estado e do município no combate à epidemia e o evento da morte de vítima acometida de dengue hemorrágica, o dano moral advindo de tal omissão fora fixado irrisoriamente em desconformidade com o evento fatal. Precedentes citados: REsp 860.099-RJ, DJ 27/2/2008; AgRg no Ag 836.516-RJ, DJ 2/8/2007, e REsp 960.259-RJ, DJ 20/9/2007. REsp 1.133.257-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 27/10/2009.
A Seção deu provimento ao agravo regimental para não conhecer do conflito de competência. Essa decisão possibilita que prossiga a execução de dívidas trabalhistas de empresa em recuperação judicial fora do juízo da falência e recuperações judiciais. No caso dos autos, trata-se de execução referente à fazenda adjudicada em reclamação trabalhista para indenizar ex-funcionários de sociedade empresária de aviação comercial em recuperação judicial. O Min. Relator acolheu argumento do Ministério Público do Trabalho (agravante), afirmando que, ultrapassado o prazo de 180 dias previstos no art. 6º, §§ 4º e 5º, da Lei n. 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências), caso não tenha sido aprovado o plano de recuperação, deve ser restabelecido o direito de os credores prosseguirem nas execuções contra a sociedade empresária devedora. Dessa forma, apesar de o juízo da recuperação judicial ser competente para decidir sobre o patrimônio de sociedade devedora em recuperação, mesmo quando já realizada a penhora de bens no juízo trabalhista, na hipótese de os bens terem sido adjudicados em data anterior (em 27/8/2008) ao deferimento do processamento de recuperação judicial (em 13/11/2008) e de o prazo de 180 dias previsto na citada lei ter-se esgotado em 11/5/2008, a execução deve prosseguir na Justiça trabalhista. AgRg no CC 105.345-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 28/10/2009.
Das quatro chapas que se apresentam à comunidade jurídica para dirigir a OAB-DF no triênio 2010/2012, três delas se dizem de oposição, inclusive a nossa. Isso se deve à percepção de que a Ordem precisa mudar.
Apesar desse discurso, apresentar-lhes-ei as razões pelas quais a Nova Ordem é a Chapa que, efetivamente, irá transformar a OAB-DF, a fim de adequar suas ações às suas funções institucionais. A Nova Ordem é a única chapa verdadeiramente de oposição, pois propõe um novo paradigma administrativo, independente e participativo. É preciso dizer que nos opomos ao modelo que os demais candidatos propõem perpetuar, não propriamente às pessoas.
Vamos dar um choque de democracia na Ordem. Para começo de conversa, o princípio da representação, que impõe aos representantes atuar segundo o interesse dos representados, será estritamente observado.
Para que isso possa ocorrer, é preciso que haja um processo de formação da opinião que revele a força racional do melhor argumento. Resgataremos do ostracismo as sessões do conselho e das comissões. Iremos transmiti-las ao vivo, on line, onde, preservadas, estarão à disposição de todos para a posteridade, visando, sobretudo, que os advogados tomem posições e defendam suas opiniões, para que as questões sejam decididas em conjunto, por toda a classe, em uma verdadeira democracia direta. A praça pública de ontem é a internet do Século XXI.
Nomearemos para as comissões da OAB-DF advogados indicados pelas demais chapas segundo a porcentagem de votos que cada uma obtiver ao final do pleito, reservando-se antes aos notáveis o papel natural que lhes cabe em cada comissão.
Transparência e impessoalidade são princípios de toda a administração pública. Por isso, a Nova Ordem pretende: (a) contratar os funcionários da OAB-DF por concurso público, (b) comprar materiais e contratar serviços mediante procedimentos licitatórios, (c) atualizar os planos de cargos e salários de seus funcionários, (d) reformular os programas de parcelamento das anuidades, facilitando o pagamento, (e) manter o Exame de Ordem rígido e blindá-lo contra fraudes, (f) colocar o jornal da instituição a serviço da defesa das prerrogativas da classe e da veiculação de fatos e informações atinentes ao espaço público jurídico.
A Nova Ordem publicará todas as movimentações financeiras da OAB-DF em tempo real na internet, indicando a natureza da operação, seus valores, o custo por unidade e o fornecedor do serviço ou produto. Esse é mais um compromisso com a transparência que só a Nova Ordem assumiu até aqui.
Outro princípio muito caro e escasso no “mercado eleitoral” da Capital da República — onde os gastos de campanha nunca foram tão vultosos — é a independência dos seus candidatos perante os três poderes.
Queremos a não partidarização da Ordem. Há, hoje, uma distância abissal entre a OAB-DF e a sociedade civil. E corremos o risco infeliz de logo nos encontrarmos ainda mais próximos do poder político-partidário, numa relação, a nosso ver, prejudicial aos advogados.
A OAB já pediu o impeachment de um presidente da República. Hoje, entretanto, nossos representantes não conseguem fazer com que o Judiciário e o Poder Público observem as normas jurídicas de nosso Estatuto. Advogamos contra a ditadura. Cresci vendo meu pai defender presos políticos no Rio de Janeiro. Após me formar pela Universidade de Brasília, em 1982, logo vi a chapa Tancredo-Sarney ser lançada dentro da OAB, o que definitivamente trouxe a democracia de volta ao país.
Ao defender os interesses dos advogados e a observância do Estatuto da Advocacia, estamos assegurando aos cidadãos o respeito aos seus direitos fundamentais na construção de “uma sociedade livre, justa e igualitária”. Missão essa atribuída a todos os advogados por força do artigo 3º da Constituição de outubro de 1988, uma vez que nossa profissão constitui múnus público.
Somos contra a reeleição na OAB. Ganhando ou perdendo, não serei candidato nas próximas eleições. Participamos do processo eleitoral de forma desinteressada, austera, verdadeira, para poder contribuir com a cidadania de forma honrada. A sociedade brasileira precisa que nós advogados tenhamos uma Nova Ordem, independente e transparente. Por isso, pedimos os votos dos colegas inscritos na OAB-DF no dia 16 de novembro de 2009.
Ulisses Borges de Resende Advogado, candidato a presidente da OAB-DF pela Chapa Nova Ordem
Revista Consultor Jurídico, 10 de novembro de 2009
O Plenário do Tribunal Regional Federal da 4ª Região determinou a aposentadoria proporcional compulsória do juiz federal Jail Benitez de Azambuja, titular da Subseção Judiciária de Umuarama no Paraná, na última quarta-feira (4/11). Segundo a acusação, o juiz forjou um atentado contra a própria vida em Umuarama. É acusado também de ter contratado pistoleiro para atirar na casa de seu colega Luiz Carlos Canalli.
O juiz Azambuja chegou a ser preso temporariamente em setembro do ano passado, em Curitiba, acusado de participação no atentado. O inquérito corre sob sigilo de Justiça.
A determinação para a prisão foi dada, à época, pelo TRF-4. As autoridades responsáveis pelas investigações se negaram a fornecer detalhes. Apenas foram confirmadas, à época, as prisões do juiz e de seu jardineiro, Adriano Roberto Vieira, que foi acusado de porte ilegal de arma e de ter dado os tiros contra a casa do juiz Canalli.
Em depoimento, o jardineiro assumiu a autoria e disse que "agiu sem conhecimento do juiz". Durante o julgamento, a presidente da corte, juíza Silva Goraieb, se disse "completamente atordoada com todos os fatos que foram trazidos e examinados, que revelam a cumulação indevida da função de juiz federal com a condição de policial".
Caso No início da manhã do dia 19 de setembro, a casa e dois carros do juiz Canalli foram atingidos por vários tiros. As investigações levaram à prisão, dias depois, do juiz Azambuja. Ele estava fora de casa e, quando chegou recebeu voz de prisão e foi conduzido ao Centro de Operações Policiais Especiais da Polícia Civil. Seu jardineiro, que também servia como motorista da família, foi preso em Porto Camargo.
Segundo o advogado do jardineiro, Antonio Mossurunga Moraes Filho, no depoimento ele assumiu o atentado e inocentou o juiz Azambuja. "O jardineiro não sabia de nada e estava bêbado quando deu os tiros", disse.
Em fevereiro de 2008, o carro utilizado por Azambuja recebeu seis tiros de pistola, sem que houvesse feridos. Dias depois, ele decretou a prisão de 47 pessoas, entre elas policiais civis e militares, sob suspeita de envolvimento no atentado. Elas foram liberadas na semana seguinte por falta de provas.
Legitimidade ativa da Defensoria Pública para a ação de improbidade administrativa no microssistema de tutela coletiva
por Carlos Eduardo Rios do Amaral
A probidade administrativa não é privilégio ou desejo apenas dos mais abastados ou economicamente organizados. Estabelece a Constituição Federal de 1988 que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, indistintamente. Vê-se que o texto constitucional não definiu o conceito de ato ímprobo, limitando-se a estabelecer as conseqüências da sua prática. Uma interpretação sistemática da Constituição autoriza dizer que entender-se-á por ato de improbidade aquele que viole os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que devem nortear a atuação de todo aquele administrador e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta. Menciona, exemplificativamente, os artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92 algumas condutas consideradas ímprobas. O emprego da expressão “notadamente” na cabeça destes dispositivos não disfarça o seu caráter aberto e não exauriente. Pelo que, como dito, sempre entender-se-á como ato de improbidade aquele que viole os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, independentemente de sua previsão expressa naqueles casos arrolados em lei.
No antológico Recurso Especial n. 510150, julgado em 17 de Fevereiro de 2004, com a sua sempre costumeira habilidade e erudição, o Eminente e Vanguardista Ministro Luiz Fux, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem estabeleceu as balizas e contornos da responsabilização por ato de improbidade administrativa no seio da ação civil pública, nos termos da seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
1. A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso.
2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza multifária legitimação, dentre outras, a do Ministério Público como o mais adequado órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão.
3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes.
4. Considerando o cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura, é lícito que o interesse difuso à probidade administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa à toda a comunidade local mercê de a eficácia erga omnes da decisão aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de novéis demandas.
5. As conseqüências da ação civil pública quanto ao provimento jurisdicional não inibe a eficácia da sentença que pode obedecer à classificação quinária ou trinária das sentenças.
6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório, declaratório, constitutivo, auto-executável ou mandamental.
7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o pedido formulado, muito embora o objeto mediato daquele também influa na categorização da demanda.
8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.
9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que ‘A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular.
(...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais.
Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429/92 (de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347/85)’ (Alexandre de Moraes in ‘Direito Constitucional’, 9ª ed. , p. 333-334).
10. Recurso especial desprovido.
(REsp 510.150/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 29/03/2004 p. 173)”.
Na lembrança do Eminente e Culto Ministro Castro Meira, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1012158 – STJ, no microssistema processual da tutela coletiva existente no ordenamento pátrio vige a “legitimidade concorrente e disjuntiva” em que a inclusão de um ente como legitimado não afasta essa qualificação dos demais. A respeito dessa legitimidade concorrente e disjuntiva em sede molecular, explica Cristiane Sanches da Silva, in ”CONTRIBUIÇÃO AO ESTUDO DA TUTELA COLETIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO” (2006), que:
“A legitimação ativa é concorrente e disjuntiva. É concorrente porque o ordenamento brasileiro prevê a legitimidade de alguns entes para propor as ações coletivas, e qualquer um dos legitimados poderá propor a ação. Em regra, não há legitimação exclusiva de apenas um determinado ente, isso em razão das próprias características dos interesses transindividuais, principalmente a indeterminação dos titulares. O direito de ação desse grupo de pessoas deve ser exercido por entes adequadamente representativos de seus interesses.
É disjuntiva porque qualquer dos legitimados poderá propor a ação independentemente da presença dos demais que estejam previstos legalmente, o litisconsórcio não figura como requisito imprescindível. Dessa forma, a ação poderá ser proposta por qualquer um dos legitimados, isoladamente ou em litisconsórcio com outro”.
Fixadas estas ligeiras premissas, reza a Lei da Ação Civil Pública que regem-se pelas suas disposições as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a qualquer interesse difuso ou coletivo (Art. 1º, Inciso IV). E, como visto, a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na administração pública (a probidade administrativa), por aqueles agentes responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, qualifica-se como um direito difuso de toda a população. E, se assim não fosse, em muitas situações o ato ímprobo do agente público pode também se traduzir ou refletir, de alguma forma, direta ou indiretamente, em ato lesivo ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor cultural, à ordem econômica e economia popular ou à ordem urbanística, a desafiar o manejo da ação civil pública para tutela da probidade administrativa quando violados os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência no agir do administrador.
Nos dizeres de Marco Antonio Sevidanes da Matta, in “Direito metaindividual à moralidade e à probidade administrativo-trabalhista: (des)necessidade de recorrer-se aos termos da Lei nº 8.429/1992”, a probidade administrativa constitui direito difuso, isto é, de natureza indivisível, tendo como titular toda a sociedade, sendo tutelável judicialmente por meio das ações coletivas de que dispõe o ordenamento jurídico brasileiro, como a ação civil pública, a ação civil coletiva, a ação popular e o mandado de segurança coletivo.
A Lei 11.448, de 15 de Janeiro de 2007, alterando o Art. 5º da Lei 7.347/85, que disciplina a ação civil pública, legitimou também a Defensoria Pública para a sua propositura, elastecendo a amplitude da proteção e defesa dos direitos e interesses difusos:
“Art. 2º O art. 5º da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação:
‘Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(...)
II - a Defensoria Pública’”.
Recentemente, foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva a Lei Complementar n. 132, de 07 de Outubro de 2009, fortalecendo ainda mais as funções institucionais da Defensoria Pública e ratificando a participação dessa Instituição democrática na defesa dos direitos metaindividuais. Mas, mais do que isso, a Defensoria Pública foi erigida à categoria de fiscalizadora de políticas públicas à luz da vontade da lei e da Constituição Federal.
Estabeleceu o Art. 3º-A, da LCF n. 132/2009, que passam a ser objetivos expressos da Defensoria Pública a primazia da dignidade da pessoa humana e a redução das desigualdades sociais; a afirmação do Estado Democrático de Direito; a prevalência e efetividade dos direitos humanos; e a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Ora, sem probidade administrativa não há dignidade da pessoa humana e nem redução de desigualdades sociais. Sem probidade do agente público inexiste Estado Democrático de Direito. E, os direitos humanos naufragam na ausência de probidade do administrador da coisa pública. Pelo que resta à Defensoria Pública legitimidade, também por estes motivos, para ajuizar a ação civil pública por atos de improbidade administrativa nos casos em que a dignidade da pessoa humana, a busca pela igualdade social, a higidez do Estado Democrático de Direito consubstanciado no império da lei e da Constituição e os direitos humanos restem afetados pela conduta do agente público violadora dos deveres de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, qualificada como ato ímprobo.
Ao encontro desse anseio de proteção da coisa pública e responsabilização do agente público ímprobo, a nova LCF n. 132/2009, em seu Art. 4º, categoricamente dispôs:
“Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;
VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;
X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela;
XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado.
§ 2º As funções institucionais da Defensoria Pública serão exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público”.
O emprego das expressões “todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos”, “a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos”, “sendo admissíveis todas as espécies de ações”, “exercer a defesa dos interesses coletivos de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado”, não deixa nenhuma dúvida a respeito da vontade do legislador de convidar os necessitados, através da Defensoria Pública, para a proteção e fiscalização dos princípios gerais norteadores da Administração Pública garantidores, em última análise, da probidade administrativa.
A promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados e aos grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado só existe e pode ser levada a efeito quando possível o controle dos atos da administração pelo povo, através da Defensoria Pública, quando tais atos sejam violadores das regras de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que devem nortear o agente público. Assim, mesmo que tardiamente, deve a Defensoria Pública zelar pela observância dos deveres de probidade administrativa naquilo que diga respeito a suas atribuições e funções institucionais e que, de alguma forma, possa tutelar grupo de cidadãos hipossuficientes e grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado, também credores da moralidade administrativa em toda a sua máxima amplitude.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo prorrogou o prazo para o cadastro de advogados para prestação de assistência judiciária complementar. Os interessados em fazer parte do convênio podem fazer sua inscrição até sexta-feira (13/11), no site da Defensoria. Clique aqui para ler o edital.
De acordo com a assessoria de imprensa da Defensoria, há apenas 400 profissionais contratados para atender a 40 milhões de habitantes. Por isso, o órgão firmou um convênio com a OAB-SP para que advogados particulares prestem assistência judiciária complementar nos locais onde a Defensoria ainda não possui unidades. Os advogados recebem por caso em que atuam de acordo com tabela de honorários previamente fixada.
Os profissionais que já estão inscritos e queiram continuar a atuar deverão confirmar seus dados cadastrais no mesmo período, para o local relacionado à subsecção a que o advogado está vinculado. Com informações da Assessoria de Imprensa da Defensoria Pública.
Na reta final das eleições para a OAB do Rio, que acontece no dia 16 de novembro, a Caixa de Assistência ao Advogado do Rio de Janeiro (Caarj) se transforma em pivô de troca de acusações entre dois dos candidatos. De um lado, Wadih Damous, atual presidente da seccional e candidato à reeleição, aponta na chapa Mais OAB um indicado a presidente da Caarj que tem parentesco com sócios de um hospital em Niterói (RJ), credor da caixa de assistência. De outro, Lauro Schuch, atual vice-presidente que rompeu com Damous, diz que há problemas sérios na gestão atual do plano de saúde dos advogados fluminenses.
O indicado por Schuch a presidir a Caarj, caso a chapa vença o pleito do dia 16, é o advogado Aloysio Augusto Paz de Lima Martins cujos pais são sócios do hospital Santa Marta, em Niterói. Segundo Wadih Damous, quando assumiu a OAB-RJ, a Caarj estava com uma dívida de quase 70 milhões. Para pagá-la, está renegociando com os credores o valor e as condições.
Para Damous, o fato de o pai de Aloysio Martins ser tesoureiro do hospital faz com que haja incompatibilidade na indicação do advogado para ficar à frente da Caarj. "É como colocar uma raposa para tomar conta do galinheiro", disse. Ele comparou a situação a de um juiz que deve se dar por suspeito. "Ele jamais poderia ser indicado, pois tem interesse direto na negociação", afirmou.
“Quando fui convidado para integrar a chapa Nova OAB, há três anos, todos sabiam de meu parentesco com dois sócios desse hospital, meus pais, e isso nunca me foi desabonador”, disse Martins. A chapa Nova OAB é a que venceu as últimas eleições, há três anos, com Damous na presidência e Schuch na vice.
"Lamento que o hospital do qual meus pais são sócios seja usado como uma espécie de cortina de fumaça, para me ofender e ao mesmo tempo esconder a dívida gigante que a administração atual deixou crescer, estimada em mais de R$ 100 milhões, conforme último balanço da Caarj, de dezembro de 2008", disse.
“Como conselheiro da OAB/RJ no período de 2001/2003 e desde 2007, nunca intercedi em favor do hospital.” O advogado diz que chegou a ser convidado pelo atual presidente da seccional para presidir a Caarj, devido à experiência que tem na defesa de hospitais e planos de saúde. Ele garante que se for eleito para presidir a Caarj, seu objetivo será sanear as finanças da entidade, sem privilegiar quem quer que seja.
Ele diz que o hospital tem 45 anos de tradição e prestígio, considerado o melhor da cidade. Além disso, diz, tem convênio com vários planos de saúde além da Caarj. “A Caarj, ao longo de mais de 15 anos de contrato com o hospital, foi, quase sempre, devedora em atraso com seus pagamentos. A dívida atual se acumulou ao longo dos últimos anos e monta a cerca de R$ 350 mil, como confessado publicamente”, disse. Para ele, a insinuação de que ele poderia favorecer o hospital é um pré-julgamento “leviano”.
Já Schuch acusa Damous de não prestar contas da Caarj, o que foi reiterado por Martins. “Fui o conselheiro da OAB-RJ que pediu, por muitas vezes e com maior veemência, a prestação de contas da Caarj, sempre negada por seus gestores e pelo senhor Wadih Damouis ao Conselho da OAB-RJ”, disse.
Em nota oficial publicada no site da OAB do Rio, a diretoria da seccional e da Caarj dizem que a acusação de que não houve prestação de contas não procede. “Não só houve [prestação de contas], como ela foi aprovada por maioria esmagadora do Conselho, contra o voto do senhor Schuch, proferido sem qualquer justificativa e com finalidade claramente eleitoreira”, diz a nota.
Na nota, a diretoria também rebate a afirmação de que a dívida seja de R$ 100 milhões. "A dívida que encontramos de R$ 70 milhões foi substancialmente reduzida em cerca de R$ 30 milhões, em pouco mais de um ano", diz a nota.
Marina Ito é correspondente da Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Contrato entre advogado e cliente não gera vínculo
O contrato celebrado entre advogado e cliente não configura relação de trabalho, mas sim relação de consumo. O entendimento foi reafirmado pela Seção Especializada em Dissídios Individuais I (SDI-1), do Tribunal Superior do Trabalho. Os ministros negaram Embargos ajuizados por um advogado contra a Cooperativa Unicred Vale das Antas e remeteram o processo à Justiça comum.
Por causa das divergências de entendimento, o recurso chegou a ser conhecido no próprio tribunal, isto é, admitido para julgamento. Ao julgar o mérito, entretanto, a SDI-1 negou o recurso. Para o relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, neste caso o trabalho não é o essencial no contrato entre as partes. “A competência da Justiça do Trabalho estará assegurada apenas quando não houver, pela natureza dos serviços realizados, relação contratual de consumo”, explica o ministro.
O profissional foi contratado pela cooperativa para prestar serviços de advocacia em ações ajuizadas na Justiça Federal, no intuito de obter isenção do pagamento de contribuições (PIS e ao Cofins). Deparando-se com dificuldades para receber seus honorários, o advogado ajuizou ação trabalhista. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) entendeu que a matéria não é de competência da Justiça do Trabalho, o que levou o advogado a apelar ao TST.
No entanto, diante da negativa da 3ª Turma do Tribunal em acolher Recurso de Revista, o autor da ação apelou à SDI-1, com embargos.
O relator, ministro Aloysio da Veiga, após citar algumas características da relação de trabalho que a distinguem da relação de consumo, citou argumentação do ministro João Oreste Dalazen. Para ele, os serviços do advogado, assim como do médico em uma cirurgia estética ou reparatória, tanto quanto o conserto ou assistência técnica, enfim, todos esses serviços caracterizam relação de consumo.
O artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor — prossegue o ministro — define como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquira ou utilize produto ou serviço como destinatário final.
Assim, o consumidor, ao contratar a prestação de serviços, como destinatário final, age para atender a uma necessidade própria e não para desenvolver outra atividade negocial. Em geral, conclui o ministro Oreste Dalazen, “a relação de consumo traduz uma obrigação contratual de resultado, em que o que menos importa é o trabalho em si”.
Com base nessas fundamentações, o ministro Aloysio da Veiga analisa que, “no contrato de mandato, o objeto do ajuste é um resultado, embora decorrente da prestação de serviços. No caso, o trabalho não é o cerne do contrato, mas sim um bem de consumo que se traduziu nele, que é o resultado esperado diante de um contrato feito entre as partes, qual seja, prestação de serviços de advocacia como profissional liberal”.
Conclusão do relator, aprovada por unanimidade pela SDI-1: a ação de cobrança no contrato de Mandato de Honorários advocatícios é “uma relação de consumo, e não de trabalho, sendo, portanto, de competência da Justiça Comum”.
A reforma política costuma ser um menu permanente sobre a mesa do debate nacional. Sob seu abrigo, estariam eixos fundamentais como o sistema de voto, o aperfeiçoamento da legislação eleitoral, a cláusula de barreira, o financiamento de campanhas, o sistema de representação proporcional, o sistema de governo e estatutos como o da fidelidade partidária e o da reeleição. Cada uma dessas esferas está a merecer ampla discussão, sabendo-se que a polêmica se estabelece de forma intensa e com mínimos aspectos consensuais.
De antemão, é oportuno lembrar que a política vive um ciclo de crise há décadas e é dentro de uma moldura mais abrangente que devem ser vistos os posicionamentos pontuais de uma reforma política. Como se sabe, a crise política comporta variáveis não exclusivas de nossa cultura política. São visíveis em todas as Nações ocidentais fenômenos como a pasteurização doutrinária e a fragmentação dos partidos, o declínio dos Parlamentos, o arrefecimento das bases eleitorais, a concentração de forças pelo presidencialismo e a emergência de uma democracia centrada nos pilares da sociedade participativa, cuja referência maior se apresenta na multiplicação das entidades de intermediação social (associações, federações, sindicatos, núcleos, movimentos de gêneros, profissões e minorias étnicas). Torna-se impossível fazer qualquer observação mais aguda sobre a reforma política necessária a um determinado país, sem atentarmos para o quadro geral de mudanças na contemporaneidade. A par dessa configuração, urge adicionar as radiografias políticas nacionais, com suas peculiaridades e características.
A crise da representação política se torna mais intensa nas sociedades submetidas à bateria midiática, que, na esteira das pressões dos movimentos sociais, tem se tornado mais intensa. Certamente a massa de pressão tem contribuído para a conscientização social e consequente expansão da cidadania. Passamos, em nosso país, em decorrência das mazelas de nossa política, pelo ciclo de uma cidadania regulada, fruto da tradição de país que, antes dos direitos políticos, formou uma base de direitos sociais. Os organismos de representação política se transformaram, em determinados ciclos de nossa história, em ornamentos do regime. Mas os direitos sociais sempre constituíram massa de manobra dos nossos mandatários, particularmente nos tempos fechados das ditaduras (Estado Novo, ciclo militar de 64).
Sob essa ressalva, tomo a liberdade de pinçar um dos eixos da reforma política, o estatuto da fidelidade partidária. Começo com a constatação: alguns defendem a posição de que o governo e os candidatos situacionistas dispõem de melhores condições para fazer campanha que as oposições; apesar de ser esta uma posição razoável, não resiste ela à hipótese de que o eleitor é soberano e, como tal, deve saber escolher, entre diversos candidatos, aquele que é o melhor e o mais preparado para atender suas demandas e expectativas. Se não souber escolher, é porque a democracia do país em que vive ainda é imatura, fato que não justifica mudanças nas regras do jogo. A questão sobe para a alçada da educação para a cidadania, conforme nos ensina Norberto Bobbio.
Analisemos as posições. A reeleição, em primeiro lugar, se insere no escopo das melhores tradições democráticas, a partir dos Estados Unidos e de países europeus. Não se trata, portanto, de um fenômeno exclusivo do nosso país. Em segundo lugar, os benefícios da reeleição podem ser constatados pelos eleitores, a partir de uma visão de longo prazo, necessária para a harmonia e a eficácia administrativa. No Brasil, uma das maiores mazelas da política é a descontinuidade, que se apresenta nas milhares de obras inacabadas, elefantes brancos que enfeiam a paisagem, denotando a existência de um gigantesco PIB jogado no lixo. Tal descontinuidade decorre de uma cultura política, a qual, por sua vez, tenta desconstruir o que foi construído no passado. Cada administrador público quer lapidar sua própria imagem e, para tanto, se esforça para desfazer e apagar os feitos do antecessor.
Além do planejamento e execução de um programa, no longo prazo, a um custo político bem menor, os entes federativos — municípios, Estados e União — passam, hoje, por controles mais rígidos, a partir de um olhar atento dos eleitores e de sistemas de monitoramento a cargo dos Tribunais de Contas dos Estados, Controladoria Geral da União e Tribunal de Contas da União. A sociedade participativa deu respostas altamente positivas à reeleição, como podemos constatar, no último pleito de 2008, quando foram reeleitos quase 70% dos prefeitos. Trata-se da mais cabal manifestação de apoio ao estatuto da reeleição. O que se viu foi um perfil de candidato compromissado com as demandas sociais. A ele, a sociedade concedeu o passaporte da continuidade.
É evidente que o uso e o abuso da máquina administrativa constituem um problema, mas, para evitar as ilicitudes, o país conta com as Cortes eleitorais, sensíveis aos recursos e às denúncias feitas pelos movimentos e pela mídia. As cassações recentes de dois governadores estão a demonstrar a firmeza do Tribunal Superior Eleitoral em matéria de abuso do poder econômico e compra de votos. Pode-se aperfeiçoar o estatuto? Com essa finalidade, normas mais rígidas e claras podem ser baixadas pelos Tribunais. O maior aperfeiçoamento, porém, virá quando outros estatutos forem redimensionados, como o tipo de voto (voto distrital e misto, por exemplo), campanhas eleitorais menos extravagantes, maior transparência dos patrocinadores e maior fiscalização pela própria sociedade.
Entre o eterno recomeçar, fonte de gastos supérfluos, e a continuidade administrativa, matriz da racionalidade, a segunda alternativa é a melhor. Até porque se impregna da soberania popular, que garante ao cidadão o direito de escolher os seus governantes. Por esses motivos, acima expostos, defendo a recondução de Luiz Flávio Borges D’Urso à presidência da OAB SP.
Braz Martins Neto advogado, é conselheiro e presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB SP e candidato a tesoureiro da CAASP na chapa de D’Urso
OAB pede urgência em julgamento sobre Cofins no STF
O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, pediu urgência ao Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso ajuizado pela entidade, questionando a decisão que obrigou os escritórios de advocacia a recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social.
A petição foi ajuizada no Supremo requerendo preferência e o imediato julgamento dos Embargos de Declaração apresentados pela entidade para rever "erro material" no acórdão sobre a questão da Cofins, resultante de julgamento em 17 de setembro de 2008 na corte.
Os embargos foram interpostos pela OAB em 4 de fevereiro. Na decisão em relação à qual a OAB pede revisão do "erro material", o STF determinou a cobrança da Cofins das sociedades prestadoras de serviços profissionais, inclusive sociedades de advogados, no equivalente a 3% sobre o faturamento, e retroativamente a 1996.
Quebra não autorizada de sigilo dá absolvição de réu
O contribuinte pode se negar a apresentar ao fisco documentos que o incriminem, mesmo quando exigidos. E a Receita Federal não pode, sem autorização judicial, quebrar o sigilo bancário de contribuinte suspeito de ter sonegado Imposto de Renda. O entendimento serviu para que o juiz federal Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, absolvesse o contribuinte da acusação de crime contra a ordem tributária.
De acordo com a denúncia do Ministério Público Federal, o acusado teria “omitido declaração sobre rendimentos havidos nos anos de 1997, 1998 e 1999, para eximir-se parcialmente do pagamento do Imposto de Renda”. A fiscalização tributária detectou movimentação financeira em contas bancárias cuja origem não foi esclarecida pelo contribuinte. O acusado teria se recusado a fornecer à Receita extratos bancários e justificativas sobre os depósitos em sua conta.
Ali Mazloum considerou ilícita e de inteira relevância para o resultado do processo a prova decorrente da quebra de sigilo bancário promovida diretamente pela Receita Federal, sem autorização judicial.
Segundo relata o juiz, a Receita requisitou diretamente a duas instituições financeiras privadas os dados bancários do contribuinte, e os bancos quebraram o sigilo do correntista. “Por que motivo a Receita Federal não solicitou ao Judiciário a referida quebra?”, indagou Mazloum. “Evidentemente seria mais simples, prudente e efetivo que se tivesse representado pela abertura de investigação criminal para posterior obtenção de dados bancários através do Judiciário. A Receita nada perderia em esperar. Os dados bancários não sumiriam”, disse.
Para o juiz, a vida privada tem no sigilo de dados uma garantia à intimidade. “Entretanto, a usurpação de funções tem sido a constante. Ora a disputa se trava entre os poderes constituídos, ora entre os seus órgãos. A moda atual, populista como sói acontecer, está na reivindicação do poder de investigação criminal. E, nesta luta, todos investigam, mas nada se apura. Erram os órgãos do Estado, descumprem-se preceitos, atropelam-se direitos e cresce a criminalidade, tudo a evidenciar a fragilidade ou inexistência de um Estado de Direito”.
O MPF demonstrou nos autos que a movimentação financeira em contas bancárias do acusado representou acréscimo patrimonial. Mas, para o juiz, a simples existência de depósitos em conta bancária do contribuinte não corresponde necessariamente ao fato gerador do tributo. “Caberia à acusação comprovar a ocorrência do fato gerador do imposto e a realização da conduta nuclear do tipo objetivo”, disse Mazloum.
O acusado negou as afirmações do fisco e atribuiu a propriedade dos valores movimentados em sua conta bancária a uma pessoa física estrangeira. “Assinale-se que o depósito bancário não constitui, por si só, acréscimo patrimonial, sobretudo em se tratando de posse de numerário alheio, como parece ser o caso”. Para o juiz, não se pode imputar ao acusado o crime de negar ou deixar de fornecer documento fiscal quando obrigatório, “pois a Constituição Federal garante-lhe o direito ao silêncio, vale dizer, o acusado não pode ser submetido à auto-incriminação”.
Assim, foi entendida como legítima a recusa do contribuinte em fornecer extratos bancários à Receita Federal. Mazloum absolveu o acusado e determinou o arquivamento dos autos após a sentença ter transitado em julgado.
Com informações da Assessoria de Imprensa da Justiça Federal.
Recentemente, a Justiça Federal do Rio Grande do Sul deu guarida à tese esboçada pela Ordem dos Advogados – Secção do Rio Grande do Sul, contra a pretensão arrecadatória do fisco do município de Porto Alegre.
É que a fiscalização do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza visava autuar os escritórios de advocacia da capital sob o fundamento de que a incidência do imposto deveria ter como base de cálculo o faturamento mensal das bancas.
A postura de arrecadação adotada pelo fisco municipal, no entanto, encontra-se divorciada do arcabouço legal que acolhe os reflexos decorrentes e inerentes à hipótese de incidência perfectibilizada no mundo fático pelas sociedades de profissionais, merecendo, por conseguinte, embate jurídico com o fito de afastar e coibir excessos estimulados pela fúria arrecadatória.
Nesse sentido, destacamos que o artigo 9º do Decreto-Lei 406/68, com seu parágrafo 3º acrescido pela Lei Complementar 56/87 assegura às sociedades de profissionais o recolhimento do ISSQN na forma prevista pelo parágrafo 1º, que dispõe que seja de forma fixa e anual por cada profissional que preste serviços em nome da sociedade.
Dessa banda, confirmando e corroborando os posicionamentos firmados no sentido de recepção dos dispositivos acima citados pela Carta Magna de 1988, o tema foi enfrentado pela Corte guardiã da Constituição Federal, originando a Súmula 663, que definiu a recepção dos diplomas legais pela atual Lei Maior.
Destacamos que reside na Lei Complementar 116/03, que estabelece em nível federal o alcance e a forma de tributação dos serviços, os limites e a forma de efetivação da cobrança do ISSQN no âmbito da competência tributária atribuída constitucionalmente aos municípios.
No âmago da Lei Complementar 116/03, em seu artigo 10, no que tange à revogação das disposições do Decreto-Lei 406/68, não consta referência ao art. 9º, onde repousa, então intocada, a previsão legal que dá guarida ao recolhimento das sociedades de profissionais na forma anual, fixa e calculada em relação a cada profissional que preste serviços em nome da sociedade sem relação com o faturamento da sociedade.
Enfrentando o tema encaminhado ao Judiciário pela Ordem dos Advogados em face à tentativa de cobrança de forma equivocada levada a efeito pela Prefeitura de Porto Alegre, o pronunciamento em sede liminar do juiz Leandro Paulsen foi justamente no sentido de impedir a tributação dos escritórios com utilização de base de cálculo representada pelo faturamento mensal das sociedades, determinando que o recolhimento do ISS devido continue sendo na forma anual e fixa para cada profissional que atue em nome da sociedade.
Entrementes, o entendimento, que encontra supedâneo em entendimentos dos Tribunais Superiores, destacado no caso concreto das sociedades de advogados, corolário do enfrentamento judicial, por evidente, se aplica da mesma forma às demais sociedades de profissionais.
Marcio Basso é advogado tributarista com MBA em Direito Tributário pela FGV e membro da Fundação Escola Superior de Direito Tributário.
O indulto na hipótese do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
Alexandre Orsi Netto Defensor Público do Estado de São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdades Integradas de Itapetininga.
Como bem se sabe, a concessão do indulto de penas é ato de soberania do Chefe de Governo, uma vez que o artigo 84, inciso XII, da Carta Magna é cristalino em determinar a atribuição privativa do Presidente da República em conceder o indulto e a comutação de penas, estando, limitado apenas pelas regras constitucionais pertinentes ao tema [01].
Dessa forma, o Executivo Federal tem a discricionariedade para eleger os requisitos necessários para perdoar total ou parcialmente as penas de uma generalidade de sentenciados, através de um ato normativo primário, devendo o Poder Judiciário apenas declarar presentes ou ausentes referidas exigências [02].
Neste contexto, o Decreto nº 6.706/2008 trouxe várias inovações relativamente aos decretos indulgentes de outros anos. Dentre estas inovações, o seu artigo 8º, inciso I, prevê a possibilidade da clemência soberana nas condutas enquadradas no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que não configurada a mercancia.
O leitor mais desavisado pode imaginar que referido dispositivo conflita com o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, o que o acoimaria da mácula inafastável da inconstitucionalidade.
Todavia, esta primeira impressão não corresponde à leitura correta do arcabouço constitucional-penal pátrio, pelos fatos que ora se expõem.
Aduza-se, inicialmente, que a Lei nº 11.343/2006 traz um rol de diversas condutas tipificadas como criminosas, mas não define nenhuma com o nomen juris "tráfico de drogas" (ou algo equivalente).
Não se quer com essa assertiva dizer que por isso não exista o crime de tráfico. Por óbvio que existe, mas esta falta de definição legal sobre o delito em comento, corroborada pelo princípio da razoabilidade, determina ao hermeneuta não considerar todas as condutas descritas no artigo 33 da lei acima mencionada como caracterizadoras deste crime que a Carta Magna considerou como equiparado a hediondo, sobretudo se o agente for primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
E não se trata aqui de a lei infraconstitucional ir de encontro ao eixo axiológico eleito pelo Constituinte Originário, pois a Constituição deixou ao legislador ordinário a função de tipificar quais as condutas serão consideradas como tráfico de drogas; às outras, em atenção aos princípios penais, não terão este "status".
Assim, por uma questão de lógica hermenêutica, apoiada, repita-se ainda que à exaustão, na razoabilidade jurídica, a conduta enquadrada em algum dos verbos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que imiscuir-se na causa de diminuição prevista em seu §4º, não pode ser considerada como o "crime de tráfico de entorpecentes".
Foi neste contexto que o Decreto Natalino de 2008 previu a possibilidade de concessão do indulto pleno nesta hipótese, desde que não haja o escopo da mercancia.
E aqui cabe mais uma vez ao agente do direito encontrar a melhor interpretação do que seria ou não a conduta voltada ao comércio de drogas. Neste diapasão, parece que a melhor exegese é a análise do núcleo verbal em que a conduta do agente tenha sido enquadrada.
Esta é fórmula proposta por Carolina Dzimidas Haber e Pedro Vieira Abramovay [03], coordenadora e secretário do Ministério da Justiça para Assuntos Legislativos, os quais participaram da elaboração do Decreto 6.076/2008:
Deve-se, portanto, na falta de uma identificação nominal do que venha a ser tráfico, examinar cada um dos núcleos verbais previstos no art. 33 para verificar quais deles traduzem a idéia de mercancia, de comércio, e, assim interpretar restritivamente o dispositivo legal, com o intuito de assegurar os direitos do condenado. (...)
Assim, afirmamos que o decreto de indulto é parte de uma política criminal coerente que entende não mais ser possível enxergar na prisão a resposta adequada para aqueles que não têm envolvimento profundo com o comércio de drogas. O Poder Executivo tem implementado esta política de várias maneiras, a consolidação de uma interpretação restritiva sobre quais as condutas, entre as previstas no artigo 33 da Lei 11.343 de 2006, podem ser consideradas como tráfico de drogas, representa mais um passo nesta direção.
A interpretação restritiva sugerida pelos referidos autores impõe ao exegeta, na análise de ser a conduta voltada ou não ao comércio de drogas, gizar a exceção da clemência estatal apenas às condutas de "vender" ou "expor a venda", sob pena tornar ineficaz o artigo 8º, inciso I, do Decreto nº 6.706/2008.
E não é de se olvidar que sendo o perdão soberano, além de um ato de política criminal, um instrumento de promoção da cidadania e da dignidade humana, fundamentos irradiantes do sistema político-jurídico nacional, a melhor interpretação dos dispositivos que o prevêem é a que escolhe como diretriz, havendo dois ou mais caminhos a seguir, aquela que estende seus efeitos a um maior número de sentenciados.
Como se vê, o perdão estatal na hipótese de condenação pelo artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos está em perfeita consonância com a Carta Magna e a sua exceção no que tange à conduta ser voltada à mercancia deve ser interpretada como tal, isto é, exceção à regra.
Notas
Cabe aqui a reflexão de que lei ordinária que objetive fixar limites ou critérios ao Presidente da República na formulação do decreto indulgente será inconstitucional, pois acarretará indevida ingerência do Poder Legislativo em atribuição constitucional e privativa do Poder Executivo, em hipótese não prevista pelo Constituinte Originário, afrontando, portanto, o princípio da tripartição de poderes (artigo 2º da CF) (Nota do autor).
"O instituto da comutação da pena é modalidade do poder geral de graça do Presidente da República, de modo que sua concessão é da competência privativa do Chefe do Poder Executivo.
A sentença superveniente, que trata da comutação da pena, possui natureza meramente declaratória do direito já pré-existente, motivo pelo qual não cabe ao Judiciário exigir condições além daquelas legalmente previstas". (HC 128872/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 15.6.09)
Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi nº2315 (2.11.2009) Elaborado em 10.2009.
Informações bibliográficas: Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ORSI NETTO, Alexandre. O indulto na hipótese do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2315, 2 nov. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13782>. Acesso em:>document.write(capturado());03 nov. 2009.
Muito se tem discutido a respeito das perspectivas de um mundo pós-crise para a sociedade como um todo, e os reflexos daí decorrentes no âmbito jurídico. Diante da globalização que se apresenta na atualidade, o fantasma da crise mundial econômica de 1929, que há pouco assombrava a sociedade, parece cada vez mais distante.
A recessão financeira atual está chegando ao fim, e a tendência, segundo a maioria dos especialistas no assunto, é a recuperação das condições sócio-econômicas, ainda que de forma moderada.
Todavia, muitos setores da produtividade, mesmo sem sentir efeito algum da temerosa crise anunciada, passaram a vivenciá-la e a retrair a sistemática de produção das suas atividades, o que ensejou a tomada de decisões desastrosas pelas empresas - muitas delas precipitadas. Como se sabe, um negócio jurídico mal realizado pode acarretar prejuízos irreparáveis.
Nesse sentido, dispensas em massa e a diminuição na produtividade, observadas ao longo da crise, deram ensejo a uma crescente demanda processual observada na Justiça do Trabalho. As projeções indicam que o mundo deverá se preparar para um período de crescimento econômico gradativo ao longo dos próximos anos, o que certamente acarretará a melhoria dos indicadores sócio-econômicos e trabalhistas.
Dessa forma, projetos que visem a flexibilização das leis laborais cada vez mais são usados como forma de combater os efeitos advindos da crise financeira, através da incansável busca pela redução de custo do trabalho, e pela concessão de benefícios fiscais às empresas.
As perspectivas econômicas para um mundo pós-crise dão lugar a políticas mais eficientes e que estimulam a produtividade e a competitividade entre as empresas, o que acarretará num projetado aumento de postos de trabalho. A busca pelo incentivo ao consumo responsável, no sentido de convencer os consumidores a privilegiar a compra de produtos de empresas que cumpram regularmente seus direitos trabalhistas, com os devidos recolhimentos fiscais e previdenciários, deve ser incessantemente observada.
Num mundo pós-crise, os empresários devem estabelecer condições sociais e econômicas mínimas, buscando um desenvolvimento econômico-sustentável, e de responsabilidade social, através do aprimoramento das relações entre o capital e o trabalho, e o aumento da produtividade em todos os setores da economia, com uma política de geração de empregos, e incentivos fiscais, com vistas à luta pela redução da pobreza, um dos principais desafios à humanidade.
A duas semanas do início das eleições nas seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil, a troca de acusações entre candidatos se intensifica. Em São Paulo, o candidato Rui Celso Fragoso é acusado de fraudar enquete feita em seu site, contra o terceiro mandato do atual presidente, Luiz Flávio Borges D’Urso. No Rio de Janeiro, o presidente Wadih Damous é atingido por uma condenação, transitada em julgado, por ter sacado o FGTS de um servidor sem informá-lo. Em Pernambuco, a oposição afirma que o atual presidente, Jayme Asfora, permitiu a inscrição na OAB de candidatos que não foram aprovados no Exame de Ordem.
Asfora é acusado pelo opositor e ex-presidente da OAB-PE, Júlio Oliveira, de permitir a inscrição de três candidatos que não foram aprovados no Exame de Ordem. No debate, que aconteceu na Universidade Católica de Pernambuco, na quinta-feira (28/10), o clima foi tenso. Depois da acusação, o atual presidente da OAB pernambucana pediu direito de resposta e ameaçou processar o opositor por calúnia e difamação.
“Não preciso provar para nenhum advogado a minha probidade, a minha seriedade e a minha honestidade. Vou interpelar o sr. Júlio Oliveira na Justiça para ele provar que cometi algum crime”, disse, enquanto recebia vaias do auditório, conforme publicou, na sexta-feira (29/10), o Blog do Jamildo.
Entre os beneficiados, de acordo com a oposição, estaria Adriana Cristina Arruda de Medeiros. Ela obteve sentença favorável na 10ª Vara Federal de Pernambuco, que determinou a sua inscrição na Ordem. Segundo a oposição, a OAB-PE deixou de recorrer da decisão e a advogada foi nomeada integrante da Comissão Estadual do Jovem Advogado. Asfora pede provas da acusação.
Condenação e renúncia No Rio, o atual presidente da OAB-RJ e candidato à reeleição, Wadih Damous, se defende da notícia de que foi condenado pela Justiça de Rondônia, ao lado de dois sócios, por ter depositado o valor do FGTS de um servidor público na conta do sindicato, em vez de entregar a ele. De fato, há sentença condenatória, da 6ª Vara Cível, Falência e Concordata do Fórum Cível de Porto Velho. Na decisão, a juíza Cláudia Vieira Maciel de Souza, reconhece que Wadih depositou o valor na conta do sindicato, mas quem deveria ter recebido era o servidor.
No entanto, documento assinado pelo advogado do servidor que ficou sem receber o dinheiro, Raimundo Gonçalves de Araújo, reconhece que o problema no repasse dos valores do FGTS de seu cliente foi causado pela Caixa Econômica Federal, que não depositou o dinheiro na conta do servidor. O advogado do servidor renunciou à execução da sentença condenatória, de acordo com documento assinado por ele e o advogado de Wadih, Edson Shueler, nesta quinta-feira (29/10). Mesmo com a assinatura da renúncia à execução, o presidente da OAB-RJ afirma que o processo é nulo porque não foi notificado.
Contagem de votos O candidato Rui Celso Fragoso, em São Paulo, é acusado de fraudar enquete feita em seu site de campanha, contra o terceiro mandato do atual presidente, Luiz Flávio Borges D’Urso. De acordo com auditoria encomendada pelo advogado Martim de Almeida Sampaio, que apoia D’Urso, ao votar em “a favor” do terceiro mandato, automaticamente, eram computados quatro votos “contra”. Ou seja, a cada voto favorável, quatro contrários eram acrescidos sem que ninguém houvesse escolhido a opção. Ao fazer o teste de forma contrária, votando em “contra”, o valor para “a favor” permaneceu o mesmo, sendo contabilizado um voto para cada.
A enquete feita pelo site de campanha de Rui Fragoso perguntava: Qual sua opinião sobre o terceiro mandato na OAB-SP? A pesquisa oferecia duas opções de voto: "a favor" e "contra". A auditoria foi feita pela Crowe Horwath RCS. A empresa, em nota, diz que não pode dizer que houve fraude, mas constatou que houve falha na contagem dos votos. A pesquisa ficou no ar durante cinco meses. D’urso concorre ao terceiro mandato. A campanha de Rui Fragoso é focada na contestação do terceiro mandato.
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Escrito por Dr. Júlio às 07h19
Por Gláucia Milício
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