Dra. Viviane Aparecida de Souza

A Lei 8.212/91 preceituava em seus artigos 45 e 46 que o prazo de decadência e prescrição dos débitos originários das contribuições da seguridade social era de 10 anos.

Todavia, o Código Tributário Nacional estabelece um prazo de 05 anos para os créditos tributários.

A prescrição implica a perda do direito de ação decorrente do seu não-exercício por determinado lapso de tempo.  Na decadência ocorre a perda do direito em si (e não apenas o direito de ação correspondente ) em virtude do seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Ao contrário do que ocorre com a prescrição, a decadência não se suspende, tampouco se interrompe.[1]

O artigo 5º, § único, do Decreto-Lei nº 1569/77, cuidava da suspensão da contagem do prazo prescricional para as causas de pequeno valor referente às execuções fiscais e créditos tributários.

Muitos alegavam que o referido Decreto seria de natureza processual e assim sua matéria não estaria sob a reserva da lei complementar.

Na verdade, o instituto da prescrição não poderia ter sido inserido por Leis Ordinárias, tendo em vista que a Constituição Federal já previa que somente Lei Complementar poderia dispor sobre normas gerais tributárias.

Em sessão plenária de 11 de junho de 2008 os Ministros do Supremo Tribunal Federal ao negar provimento aos Recursos Extraordinários nº 556664, 559882, 559943 e 560626, declararam inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, reconhecendo que apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais em matéria tributária.

Esta inconstitucionalidade reconhecida pelos Eminentes Ministros, deu ensejo à aprovação  pelo Supremo Tribunal Federal da Súmula Vinculante nº 08 que dispõe: “ São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

“A Súmula vinculante seria o enunciado sufragado pelos Tribunais que teria o condão de obrigar e submeter as instâncias inferiores, em questões que versarem matéria análoga à constante do enunciado”.[2]

Importante salientar que a Juíza Federal (convocada) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu provimento ao Agravo de Instrumento de um cliente da Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados interposto contra decisão que, em execução fiscal, deixou de reconhecer a prescrição referente à contribuição social inscrita em dívida ativa, tendo em vista que a executada foi notificada, e o recebimento do processo de execução ocorreu após ultrapassado 05 anos.

Segue decisão da ilustríssima Juíza Federal ELOY BERNST JUSTO:

“ (...)Ressalte-se, por fim, que a controvérsia acerca do prazo decadencial/prescricional de dez anos aplicável às contribuições sociais restou afastada pelo Supremo Tribunal Federal com a recente edição da Súmula Vinculante.

 Outrossim, é inaplicável a tese, outrora adotada pelo STJ, no sentido da contagem do prazo prescricional para a Fazenda Pública conjugando os prazos do art. 173 e 150, § 4º, do CTN. A referida tese, chamada de "cinco mais cinco" (10 anos), está superada pela jurisprudência do próprio STJ. 

Assim, as contribuições previdenciárias ficam sujeitas ao prazo decadencial e prescricional de 5 (cinco) anos.

Ante o exposto, com fulcro no art. 557, § 1º - A, dou provimento ao agravo de instrumento (...)”

Cumpre ressaltar que diante da brilhante atuação da Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, a Ilustríssima Juíza do Tribunal Federal no caso em tela, não  descumpriu a Súmula Vinculante, decidiu com o entendimento sedimentado, proporcionando assim,  maior eficácia e segurança jurídicas.

[1]   USCHMANN, Cristiano Frederico. Direito Tributário, Editora Saraiva, p. 184-186.

[2]  SILVA, Marcos Luiz da Silva. A Súmula de efeito vinculante no direito brasileiro.

Édison Freitas de Siqueira

Ophir destaca importância da substituição de documento de identidade do advogado

Fonte: OAB/Federal

Computador familiar não pode ser apreendido, diz advogado

Internauta que baixa músicas e as distribui pela não pode ser obrigado a entregar o seu computador à Justiça. A tese foi sustentada em juízo pelo advogado Charles Nesson, que defende um casal de Rhode Island, nos Estados Unidos, acusado pela indústria fonográfica de pirataria. Para o advogado, um especialista da Universidade de Harvard, a apreensão do computador do casal viola o direito à privacidade. As informações são do site FindLaw.

Joel Tenenbaum, 25 anos de idade, formado pela Boston University, é o principal alvo da associação americana de gravadoras, a Recording Industry Association of America. Ele é acusado de, em 2004, ter criado 816 arquivos com músicas e tê-los disponibilizado gratuitamente na rede Kazaa. As gravadoras sustentam que personagens como Joel impuseram à indústria fonográfica dos EUA perdas de US$ 3 bilhões.

O estudante usou os computadores de seus pais para baixar os arquivos e distribuí-los. O advogado da família sustenta que o computador traz informações que fazem parte dos segredos a serem protegidos na relação advogado-cliente.

Tenenbaum se dispôs a encerrar o caso, oferecendo US$ 500 de indenização à associação das gravadoras. A oferta foi recusada, pela associação que considera o caso um paradigma ser seguido: e requer pelo menos US$ 12 mil de ressarcimento pelos 816 arquivos disponibilizados.

Se a promotoria provar que o jovem agiu com intenção de obter lucro, ele pode ser condenado a ressarcir US$ 1 milhão à Recording Industry Association of America.

Revista Consultor Jurídico, 8 de janeiro de 2009

Chuva não é motivo para construtora atrasar entrega

Chuvas excessivas não justificam a mudança no prazo de entrega do imóvel. Foi com esse entendimento que a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte determinou que a construtora R. Rocha restitua os gastos que um casal teve com o atraso na entrega do imóvel. A empresa terá que pagar os valores gastos com aluguel e ainda indenização de R$ 12 mil por danos morais.

De acordo com os autos, o contrato de compra e venda foi assinado em dezembro de 2004 e a entrega do apartamento, programada para dezembro de 2006, data em que o casal celebraria seu casamento. O contrato previa um prazo extra de 120 dias para entrega do imóvel, que também foi extrapolado.

A empresa recorreu sob a alegação que o atraso foi provocado pelas fortes chuvas do período. Entretanto, os desembargadores da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte destacaram que essa alegação não pode ser aceita, pois o número de meses em atraso — nove — superou em muito os dias chuvosos.

“A ocorrência de chuvas excessivas não é fato bastante a autorizar a modificação no prazo de entrega do imóvel, uma vez que as precipitações pluviométricas não constituem força maior”, disse o relator, desembargador Aderson Silvino. “O atraso do réu alcançou mais de nove meses, contados da data do final do prazo 'extra' até a data da apresentação das alegações finais por parte do autor, ou seja, um número de meses muito superior à quantidade de dias chuvosos, não se demonstrando plausível que este tenha sido o fator preponderante que, por si só, ocasionou o inadimplemento do contrato.”

Revista Consultor Jurídico, 7 de janeiro de 2009

Conselho Federal inaugura Proposta de Súmula Vinculante

por Bruno Barata Magalhães

O instituto da súmula vinculante originou-se através da Emenda Constitucional 45/2004, que instituiu o parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição da República. A partir de 2004, as decisões definitivas de mérito, proferidas em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, produzem eficácia erga omnes e efeito vinculante a toda administração pública.

Tal inovação foi um marco nas funções atribuídas ao Pretório Excelso. O legislador, ao instituir a súmula vinculante, conferiu ao Supremo Tribunal Federal capacidade legislativa às suas decisões, uma vez o caráter vinculante abarcar não só as partes daquele processo específico, mas todo Poder Público, nos três poderes de todos os entes federativos.

Além do caráter vinculante conferido às súmulas aprovadas pelo Pretório Excelso, a mencionada Emenda Constitucional, com a criação do artigo 103-A, instituiu a possibilidade de, mediante lei específica, além da aprovação de ofício, a provocação do Supremo Tribunal Federal com a finalidade de edição, revisão e cancelamento de súmulas vinculantes.

Em 20 de dezembro de 2006 foi publicada a Lei federal 11.417 que “regulamenta o artigo 103-A da Constituição Federal e altera a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências”. O citado diploma regulamentou o instituto da súmula vinculante, dispondo, inclusive, da sua proposição. O artigo 3º dispõe os seguintes legitimados para propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

“Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:

I — o Presidente da República;

II — a Mesa do Senado Federal;

III — a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV — o Procurador-Geral da República;

V — o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI — o Defensor Público-Geral da União;

VII — partido político com representação no Congresso Nacional;

VIII — confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

IX — a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X — o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI — os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares”.

Também é garantida ao município a capacidade de propor súmula vinculante, desde que seja incidentalmente, ao curso do processo em que seja parte, não restando prejudicada sua tramitação.

Os enunciados das súmulas vinculantes, conforme o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei federal 11.417/06, deverão versar sobre controvérsias entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, que causem grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

Mister ressaltar a preocupação do legislador em avocar para as súmulas vinculantes a necessidade de violação ao princípio da segurança jurídica, importante garantidor do Estado Democrático de Direito.

Para edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, deverá haver manifestação do Procurador-Geral da República, caso ele próprio não tenha formulado a respectiva proposta sob análise, bem como aprovação por dois terços dos ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.

Em 20 de novembro de 2008, foi inaugurada a classe processual referente às súmulas vinculantes. A Proposta de Súmula Vinculante 1 foi requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Como interessados, manifestaram-se a Associação dos Advogados de São Paulo e a Associação Nacional dos Procuradores da República. A relatoria ficou sob a responsabilidade do ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

A mencionada Proposta de Súmula Vinculante, que recebe a sigla PSV, requer a criação de súmula com caráter vinculante que autorize os advogados a terem vista aos autos dos inquéritos policiais civis referentes aos seus clientes, então investigados, ainda que tramitando sob sigilo.

Assim é a íntegra da súmula vinculante sugerida pelo Conselho Federal da OAB na sua exordial:

“O advogado constituído pelo investigado, ressalvadas as diligências em andamento, tem o direito de examinar os autos de inquérito policial, ainda que estes tramitem sob sigilo.”

A Associação dos Advogados de São Paulo, que requereu sua inclusão na PSV 1 como assistente, sugeriu a inserção no texto da súmula, da possibilidade do advogado em retirar fotocópia dos autos examinados.

A Associação Nacional dos Procuradores da República, que requereu sua inclusão na PSV 1 como amicus curiae, alegando o inquérito policial estar inserto na fase inquisitória e, portanto, não havendo contraditório, asseverou que a aprovação de tal súmula vinculante inviabilizaria “uma justiça penal e eficaz”.

Até dezembro de 2008, inclusive, foram protocolizadas onze Propostas de Súmula Vinculante, todas pendentes de julgamento.

A nova classe processual em curso no Supremo Tribunal Federal possui função semelhante no que se refere, ressalvadas suas diferenças aos legitimados, levando-se em consideração a capacidade legislativa do Pretório Excelso tendo em vista a atribuição de aprovar súmulas vinculantes, à proposta de projeto de lei, prevista no artigo 61 e seguintes da Carta da República.

Por sua vez, pode-se entender a proposta de cancelamento de uma súmula vinculante como uma espécie de “Embargos de Declaração”, tendo em vista ser o próprio Supremo Tribunal Federal, criador daquela súmula vinculante, que irá apreciá-la.

A Proposta de Súmula Vinculante, instituída pela Emenda Constitucional 45/2004 e regulamentada pela Lei federal 11.417/06, é um marco na garantia do Estado Democrático de Direito. A possibilidade de edição, revisão e cancelamento de súmulas vinculantes por entidades que não apenas ministros do Pretório Excelso é a tradução do espírito democrático, sustentado pelo princípio da segurança jurídica, e representa, cada vez mais, a abertura do Poder Judiciário aos demais, respeitado sempre o princípio da separação dos poderes.

Importante ressaltar a iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil, que, na qualidade de defensor da justiça, inaugurou nova fase processual no Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2009

Aposentada acusada de vazar operações da PF fica presa

Acusada de participar de um esquema que avisava donos do jogo do bicho e dos caça-níqueis sobre as operações da Polícia Federal, em Guaramirim (SC), a escrivã aposentada Dilva Dolzan teve o pedido de liberdade provisória negado pelo Superior Tribunal de Justiça.

No exercício da presidência da corte, o ministro Ari Pargendler manteve a prisão preventiva da aposentada. Segundo o ministro, a reclusão ajuda na apuração dos fatos durante a instrução do processo criminal.

O relator do Habeas Corpus é o ministro Felix Fischer, da 5ª Turma do STJ.

HC 124.818

Revista Consultor Jurídico, 4 de janeiro de 2009

Mais de 160 pessoas respondem a ação penal no STF

Com competência para julgar o presidente da República, deputados federais, ministros de estado, entre outras pessoas com prerrogativa de foro, o Supremo Tribunal Federal processa, atualmente, 102 ações penais, que têm 165 réus. Dentre as pessoas processadas, nem todas são autoridades. Por vezes, o a ação não é desmembrada e pessoas que não possuem prerrogativa de foro, mas estão envolvidas no suposto crime cometido por alguém que o tem, também respondem ao processo na Corte.

A pesquisa, feita pela Assessoria de Gestão Estratégica do STF, também revela que 339 cidadãos são investigados pelos ministros. São 265 inquéritos tramitando na Corte — 79 deles em segredo de Justiça. O sigilo também atinge 13 ações penais.

Nem todos os inquéritos dão origem, necessariamente, a ações penais. Os números revelam que os ministros são cuidadosos ao analisar o resultado das investigações. Desde 2002, o Supremo registrou 43 inquéritos com denúncia recebida, inclusive em parte, e 46 inquéritos com denúncia rejeitada. O STF registra nove ações penais julgadas improcedentes.

Entre as ações penais de maior repercussão, está a AP 465, que envolve o ex-presidente da República Fernando Collor. Ele é acusado pelo Ministério Público Federal pelos crimes de peculato, corrupção passiva e falsidade ideológica. Segundo o MPF, Collor desviou recursos públicos por meio de licitações direcionadas a empresas de publicidade.

Também tramita no Supremo as Ações Penais 420 e 470. A primeira trata do que ficou conhecido como “mensalão mineiro” e a segunda, do chamado mensalão — suposto esquema de distribuição de dinheiro em troca de apoio a projetos do governo federal.

Na Ação Penal 420, o ex-ministro das Relações Institucionais Walfrido dos Mares Guia do atual governo e o senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG) são acusados de lavagem de dinheiro. Segundo a Polícia Federal, o comitê da campanha de Azeredo, quando este concorria ao governo de Minas Gerais, montou uma estratégia “para legitimar (lavar) os recursos que seriam empregados durante a dispendiosa campanha, tendo por base a utilização das empresas de publicidade de Marcos Valério”.

Já a Ação Penal 470 foi aberta em agosto de 2007, quando o plenário do STF recebeu a denúncia do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, contra os 40 acusados de envolvimento no esquema do mensalão. Entre eles, o publicitário Marcos Valério, além do ex-chefe da casa civil José Dirceu.

Com a edição da Emenda Constitucional 35/01, não há necessidade de o Supremo encaminhar ao Congresso Nacional pedido de licença prévia para abertura de processo penal contra senadores e deputados federais.

Revista Consultor Jurídico, 3 de janeiro de 2009

Novas regras dos SACs marcaram o ano do consumidor

por Francisco Fragata Júnior

Este texto sobre Direito do Consumidor faz parte da Retrospectiva 2008, série de artigos em que são analisados os principais fatos e eventos nas diferentes áreas do direito e esferas da Justiça ocorridos no ano que termina.

Como andou 2008 na área das relações de consumo, do ponto de vista jurídico? Afinal, no ano passado, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) fez 18 anos, o que lhe traz certa maturidade. A grande maioria dos seus artigos já foi testada e a jurisprudência começa a se sedimentar.

Uma lei com a complexidade de um código demora para ter seus conceitos controvertidos assentados. Sem esquecer que a dinâmica do Direito faz com que alguns deles sejam freqüentemente revistos.

O que se observou na área das relações de consumo nos últimos anos foi uma poderosa evolução da prestação de serviços de massa. A popularização do crédito, a medicina em grupo, a explosão da telefonia em geral, a TV a cabo e a internet são situações posteriores à entrada em vigor do CDC.

A compreensão da complexidade dessas atividades já se faz sentir, especialmente nos tribunais superiores e no Ministério Público. Assim, são menos freqüentes decisões ou ações civis públicas que soam incompreensíveis na estrutura técnica ou comercial das prestadoras de serviços. Ainda existem, mas em geral são decisões de primeira instância de jovens apaixonados juízes ou ações propostas por entidades tidas como de proteção ao consumidor.

Ainda temos consumidores ávidos por indenizações por dano moral. Estes parecem não diminuir nunca.

Advogados em busca desmedida de clientes aumentam. Panfletagem em locais de grande afluência de público oferecendo serviços está se disseminando nas grandes metrópoles (uma nova lei municipal, no Rio de Janeiro, a respeito de horário de atendimento em caixa bancário, motivou anúncios pedindo às pessoas que peguem protocolo na entrada e recibo do caixa e se dirijam a escritórios de advocacia). A OAB deverá ser manifestar a respeito dessa postura profissional.

Algumas empresas ainda insistem em achar “soluções” para burlar as regras legais. Não há motivo para isto. Se é certo que algumas dessas regras aumentam os custos das empresas, não é menos exato que se todas estiverem seguindo a lei, a concorrência continuará saudável. A única conseqüência, que não é boa — mas é melhor do que desrespeitar a lei — é a exclusão do mercado de consumo de uma parcela da população que não pode arcar com o preço.

O ano de 2008 teve temas importantes discutidos no mundo jurídico, alguns dos quais, apesar de antigos, tiveram maior destaque. Menciono os que chamaram mais atenção:

* Na telefonia, ganhou destaque a assinatura básica mensal, julgada legal pelo Superior Tribunal de Justiça, com apenas um voto contrário. Tal tema foi inserido nos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC), praticamente dando fim a mais de 100 mil ações em curso.

** Na área de telecomunicação, também chamou a atenção a deliberação da Anatel impedindo a cobrança de pontos adicionais pelas TVs por assinatura. Tal decisão, despropositada, não atende aos interesses dos consumidores e dos fornecedores, pois determinará aumento do custo do ponto principal. Medidas judiciais mantêm em suspenso tal determinação, sendo certo que a Anatel tem constantemente alterado a data de início.

*** Insiste-se ainda em tentar impedir indiscriminadamente a cobrança separada dos custos para emissão de boletos. Se, em alguns casos, tal medida pode ser considerada abusiva e proibida, como regra, é legítima.

Todas essas ações parecem estar calcadas na premissa de que o desaparecimento de tais cobranças reduziria o preço dos serviços. É uma clara ilusão. São apenas formas de distribuição dos custos. Se suprimidas, os valores necessários à recomposição dos preços serão transferidos. Afinal o lucro é uma premissa do nosso sistema constitucional da livre iniciativa.

**** Mas o principal fato a movimentar as relações de consumo foi a edição do Decreto 6.523/08 e sua posterior regulamentação pelo Ministério da Justiça (através da Portaria MJ 2.014 de 13/10/08), relativa ao funcionamento dos SACs (Serviços de Atendimento ao Cliente) pelas empresas.

Este decreto se reveste de relevância, tanto quanto o tema, como pela forma jurídica adotada: desde 1º de dezembro passado as empresas fornecedoras de serviços regulados pelo poder público federal, e apenas estes, devem se submeter a rigorosas normas para atendimento telefônico de clientes.

Vale lembrar, os SACs não são obrigatórios. Mas, no caso dos serviços regulados pela União, se criados ou existentes, devem atender a norma do decreto. Além dos temas que ali aparecem, qual a relevância do decreto?

Primeiro, ao reconhecer que um decreto é uma forma adequada para regulamentar artigos do CDC. Não pode inovar e muito menos alterar o que está na lei, como é sabido.

Segundo, o reconhecimento da falta de competência legislativa da União para interferir junto aos fornecedores em geral. É importante a restrição apenas a serviços regulados pelo poder publico federal. Essa decisão está pautada no artigo 24 da Constituição, que dá a União poder de emanar apenas normas gerais de consumo e autonomia legislativa aos estados e Distrito Federal: Direito do consumidor é de competência legal concorrente.

Tal saudável restrição reconhecida pela União põe em cheque a legitimidade do Decreto 2.181/97 que regulamenta as sanções por infração ao Código quanto a sua aplicabilidade pelos órgãos de defesa do consumidor, estaduais e municipais. E, assim, abre a ferida mal cicatrizada das multas aplicadas por esses mesmos órgãos, sem regulamentação estadual, como é o caso de São Paulo.

Enfim, 2008 foi um ano produtivo. Altos e baixos como sempre ocorrem na curva parabólica das relações de consumo, tanto vista pelo consumidor, como pelo fornecedor.

Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2009

STJ nega recurso da Fiat para substituir assistente

Fracassou o pedido da Fiat para que fosse reconhecida a legitimidade da substituição do assistente técnico pelo perito judicial na realização de perícia contábil. O caso refere-se à ação de rescisão de contrato de concessão comercial com a empresa San Genaro Veículos. A Fiat entrou com Recurso Especial contra acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Os ministros da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negaram o recurso.

Para o relator do recurso no STJ, ministro Aldir Passarinho Junior, não está configurado motivo relevante para a substituição pretendida. Assim, votou pelo não-conhecimento do recurso.

Na segunda instância, o desembargador relator, em seu voto, valeu-se da Lei 8.445, de 1992, segundo a qual “o assistente técnico, depois de intimado sem recusar o encargo, já não pode ser substituído, salvo por motivo de força maior devidamente comprovada”. O relator afirma, ainda, que é somente o perito judicial, não mais o assistente, que pode ser substituído quando carecer de conhecimento técnico-científico.

A Fiat alega contrariedade ao artigo 424 do Código de Processo Civil. Segundo o dispositivo, o perito pode ser substituído quando não possuir conhecimento técnico ou científico ou, “sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado”. Segundo a Fiat, o fato de o dispositivo citado não fazer mais referência aos requisitos da substituição do assistente técnico não significa que ela não seja mais possível. A empresa afirma que o assistente técnico é o profissional de confiança da parte e pode ser substituído a qualquer tempo, desde que quebrada a relação de confiança.

REsp 65.536-3

Revista Consultor Jurídico, 1 de janeiro de 2009